Por Cecilia Inés Molinari*

El Decreto 809/24, sancionado el 9 de septiembre de 2024, publicado en el Boletín Oficial el 10 de septiembre y en vigencia a partir del 10 de octubre de 2024, introdujo un cambio sustancial en la regulación del transporte aéreo de pasajeros mediante la aprobación del nuevo Reglamento de los Derechos de los Pasajeros de Transporte Aéreo (Anexo I del decreto). Esta norma derogó la Resolución 1532/98 de la ex Secretaría de Transporte, vigente desde los años ’90 y redefinió el vínculo jurídico entre el pasajero y el transportista aéreo.

En un contexto de reforma normativa más amplia que busca desregular diversos aspectos del transporte, el nuevo reglamento no implica una «desprotección», sino una reformulación del contrato de transporte aéreo como contrato de consumo, con eje en los principios de información, previsibilidad, trato digno y reparación efectiva, modernizando además el enfoque, teniendo en cuenta las nuevas tecnologías.

Comp​_arativa normativa: del modelo anterior al nuevo reglamento

A continuación, se presenta un cuadro comparativo exhaustivo entre la Resolución 1532/98 (modificada por la Resolución 203/2013) y el Anexo I del Decreto 809/24, que regula actualmente el contrato de transporte aéreo de pasajeros en Argentina:

El pasajero como consumidor y el transporte aéreo como contrato de consumo: ¿Qué normativa resulta aplicable?

Uno de los aportes más visibles del nuevo reglamento es que reconoce expresamente que el contrato de transporte aéreo es un contrato de consumo. No obstante,subsiste el debate en cuanto a si la incorporación del reglamento como régimen específico excluye, desplaza o limita la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) en tanto norma de orden público, dado que el artículo 63 de dicha ley establece expresamente que:

«Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley.»

Desde el sector especializado en derecho aeronáutico, se ha sostenido incansablemente que el régimen especial no se agota en el Código Aeronáutico y los tratados, sino que debe leerse como una multiplicidad de fuentes, tal como lo indica el último párrafo del artículo 2 del Código Aeronáutico, que dispone:

«Si una cuestión no estuviese prevista en esta Ley ni en los tratados internacionales de los que la República Argentina es parte o en las leyes y reglamentos complementarios, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común.»

Desde esta perspectiva, el Decreto 809/24 podría ser considerado como un reglamento complementario válido del régimen especial, lo que justificaría un alcance restringido de la aplicación supletoria de la LDC.

Ahora bien, desde una mirada centrada en la tutela del pasajero como consumidor, cabe recordar que el propio Código Civil y Comercial, en los artículos 1094 y 1095, refuerza la prevalencia de la normativa protectoria del consumidor ante dudas interpretativas o lagunas normativas. Ambos artículos insisten en que debe adoptarse siempre la interpretación más favorable al consumidor y la menos gravosa en caso de duda sobre el alcance de sus obligaciones. En ese marco, y a la luz también del principio de interpretación más favorable consagrado en el artículo 3 de la LDC, surge un interrogante clave:

¿Puede un decreto reglamentario desplazar la aplicación supletoria de una ley nacional de orden público como la LDC, especialmente si no garantiza un estándar equivalente de protección?

El conflicto entre fuentes normativas, la jerarquía legal y los principios constitucionales de protección al consumidor plantean así un escenario abierto de interpretación, que exigirá atención jurisprudencial y doctrinal en la aplicación práctica del nuevo reglamento.

Consideraciones finales

El Decreto 809/24 representa una evolución en la regulación del transporte aéreo de pasajeros, con énfasis en la información, los derechos del pasajero y la transparencia contractual. Sin embargo, su inserción dentro del sistema normativo plantea interrogantes relevantes en torno a la coexistencia entre el régimen aeronáutico y la normativa de defensa del consumidor. La articulación entre normas específicas, principios generales y fuentes supletorias deberá ser objeto de análisis y delimitación jurisprudencial en los casos concretos, a fin de garantizar seguridad jurídica sin desatender la protección del usuario.

* Dra. Cecilia I. Molinari

Abogada especializada en Derecho del Turismo

Profesora de Legislación Turística en la UNR

 Co-fundadora de Lextravel

www.lextravel.ar | web.lextravel@gmail.com

El Pofesor Gustavo N. Fernández se desempeña como titular a cargo de la Cátedra de Legislación Turística de la Licienciatura en Turismo de la Universidad Nacional de Rosario.

La Profesora Cecilia Molinari se desempeña como adjunta en la misma Cátedra.

*Por Cecilia Inés MOLINARI

1.- INTRODUCCIÓN.

Para Hernández y Stiglitz¹ La reforma constitucional de 1994 importó un sensible avance en la construcción de un régimen de defensa de los consumidores, en tanto supuso reconocer sus derechos fundamentales e importantes mecanismos judiciales de protección. Además, obligó a adecuar la normativa infraconstitucional a las nuevas exigencias que impuso.

Ello explica el camino transcurrido desde aquella oportunidad, en cuanto la Ley de Defensa del Consumidor fue impactada por sucesivas reformas (leyes 24.568, 24.787, 24.999, 26.361, 26.993), todas las cuales con diferentes intensidades y aciertos, han buscado conformar un régimen legal más actualizado, sólido y eficaz.

Ese tránsito ha confluido en la reciente ley 26.994 —que aprobara al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación—, en cuanto expresa la voluntad de “consolidar” la tutela de los usuarios y consumidores, mediante una regulación que apunta de modo central a conformar un conjunto de disposiciones esenciales, que dialogan con la subsistente la ley 24.240, sólo impactada por algunas reformas de importancia, que buscan lograr coherencia con la codificación parcial efectuada.

En este sentido, Stiglitz² refiere que El Derecho del Consumidor goza en nuestro país, de un rico complejo de normas vigentes, que exige una profunda armonización (y sistematización) entre los distintos componentes de este sistema de protección jurídica: esencialmente, la Constitución Nacional (arts.42 y 43) y los instrumentos internacionales por ella incorporados (art. 75 inc.22), la ley especial 24.240 y el Código Civil y Comercial.

Sigue diciendo Stiglitz que de conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por:

a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional;

b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código;

c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.

El Derecho del Consumidor en Argentina entonces, desde la garantía constitucional, hasta su reciente fortalecimiento a través del Código Civil y Comercial, tiene un notorio direccionamiento en el sentido de la protección jurídica del sujeto débil, vulnerable en las relaciones de consumo.

Relata Garrido Cordobera³ y como ya hemos dicho al hablar de responsabilidad, que las Agencias de viaje, se trate intermediarias u organizadoras, han contado desde comienzos de la década del´70 con un ordenamiento particular compuesto por la ley 18.829 de agentes de viajes, su decreto reglamentario 2182/72 y la ley 19.918 de 1972 que receptó la Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje (derogada), con dichas normas quedo establecido un sistema de responsabilidad subjetiva, situación que varía definitivamente cuando a través de la reforma de la LDC comenzó a regir un sistema de responsabilidad objetiva, integral y solidaria de todos los proveedores que integran la cadena de comercialización. Recuerda además la autora mencionada que si bien la aplicación de la ley 24.240 a los contratos de turismo en principio fue resistida y cuestionada en base a la evidente contradicción del sistema de responsabilidad provisto por el ordenamiento del consumidor frente a las leyes “especiales” de las agencias, lo cierto es que la raíz constitucional del derecho del consumidor, ha provocado que la doctrina y la jurisprudencia no tardaran en reaccionar e incluir al contrato de viaje en la categoría de contratos de consumo, atento el carácter de orden público de las disposiciones de la LDC (Art.65) y la jerarquía constitucional de la protección al usuario (arts. 42 y 43 CN).

Se desprende de lo dicho, entonces, que con la irrupción de la LDC en 1993 y su recepción constitucional a través de la reforma de 1994 (Art.42), las relaciones turísticas, consideradas conceptualmente como relaciones de consumo, son absorbidas por la regulación protectoria y se encuentran amparadas por todos los principios y derechos emergentes de la legislación consumeril.

Encontraremos entonces en la relación de turismo un consumidor (turista, viajero, pasajero y/o su grupo familiar o social) y por otro lado, un proveedor (o varios) que serán tanto las agencias de viajes (mayoristas o minoristas) como los prestadores directos de los diversos servicios que componen el concepto amplio de contrato de viaje.

Principio protectorio  Emerge inicialmente de la ley 24.240, mediante sus arts. 3 y 65.

Ulteriormente se jerarquiza y consolida a través del mandato de protección que la Constitución Nacional impone, en función del segundo párrafo, del art.42. Éste afirma que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

Y se fortalece como verdadero Principio general de Protección del Consumidor, a raíz de lo dispuesto por los arts. 7, 11, 1094 ss y cc, del nuevo CCC:

a) Las normas que regulan las relaciones de consumo, deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor (art.1094 CCC);

b) En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor (art.1094 CCC);

c) Las nuevas leyes supletorias, son aplicables a las relaciones de consumo en curso de ejecución, cuando sean más favorables al consumidor (art.7 CCC);

d) Principio de acceso al consumo sustentable (art. 1094 CCC);

e) Cuando se abuse de una posición dominante en el mercado (art.11 CCC), el Código impone la reacción judicial, preventiva y sancionatoria.

La normativa incorporada por el Código Civil y Comercial, representa para Stiglitz –por su contenido- un avance significativo para el Derecho del Consumidor. En efecto, las normas sobre defensa del consumidor, que se añaden a través del Código (contratos de consumo, etc.), mejoran notoriamente el sistema de protección jurídica.

En particular, regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas en materia de contratos por adhesión, cláusulas abusivas, prácticas abusivas (en general), publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios, conexidad contractual, comercio electrónico, etc., de las que adolece el régimen especial de la ley 24.240 (y que no fueron abordadas por la modificatoria 26.361).

Diálogo de fuentes  Las bases de este diálogo de fuentes radican en:

A) El principio de interpretación del Derecho y del contrato, a favor del consumidor (arts. 3 y 37, ley 24.240 y 1094 y 1095, Cód. Civil y Comercial).

B) Las normas de protección del consumidor son de orden público (art. 65, ley 24.240). La CSJN precisó que el legislador, al disponer que es de orden público, ha definido a la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad⁴.

C) El principio protectorio se fortalece, dentro de esta mecánica de armonización, a través de un proceso de constitucionalización e internacionalización, en cuanto:

a) debe efectuarse inexorablemente en función de los mandatos constitucionales, arts. 42 y 43 C.N. y

b) en conexión con los derechos incorporados, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), emergentes de los Tratados Internacionales, de derechos humanos y derechos económicos, sociales y culturales.

2.- CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y PROVEEDOR. LA RELACIÓN DE CONSUMO.

a) Consumidor: Según el actual Art.1 LDC Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Para Barreiro⁵ el turista es un usuario que contrata un servicio en su país, generalmente en la localidad de su domicilio o en una cercana al mismo. Abona por adelantado un producto que no tiene a la vista, con el fin de hacer uso del servicio contratado en un lugar distinto al de su residencia habitual y elige un destino que muchas veces es un país extranjero, incluso con idioma y costumbres desconocidas a las suyas. Sigue diciendo la autora mencionada que la aplicabilidad de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor a los contratos de turismo, importó un notable avance en procura de establecer un equilibrio adecuado entre la parte más vulnerable (usuario) y la que detenta una posición dominante (agencia) en la relación contractual.

Afirma la autora además que, en general, el concepto de “consumidor o usuario” ha sido ampliado notablemente. Muchas de las situaciones que con la redacción anterior no eran susceptibles de ser consideradas como de “consumo” han sido superadas a favor de brindar también la categoría de consumidores a quienes con el régimen anterior no lo eran.

Por ejemplo, hoy se considera consumidor o usuario no solo a quien adquiere a título oneroso, sino también gratuito. Así las cosas, ya no es necesario el tener que “pagar el precio” de un bien o servicio para ser amparado como consumidor por la normativa. El eje que rige la aplicación de la ley ya no es el contrato sino la “relación de consumo”.

Desde su punto de vista, y ante la amplitud de la definición, la única característica excluyente que debe revestir una persona que adquiere un bien o servicio para ser considerado consumidor es la de ser “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”

Según define Lorenzetti⁶, el elemento activante del principio protectorio no es el acto de contratar (acto jurídico bilateral) sino el acto de consumir (hecho jurídico). Por esta razón hay una serie de sujetos que son consumidores sin haber contratado.

Principio de equiparación  Sigue diciendo el Art.1 LDC que Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Este concepto de consumidor se conoce también como “conexo”.

Según Rusconi⁷ la única manera en que el sujeto equiparado -consumidor conexo- puede adquirir o utilizar un bien para su consumo particular sin vincularse directamente con el proveedor, es decir, sin ser parte de la relación de consumo, es si se vincula con otro consumidor. Dice este autor que todas las operaciones sobre productos o servicios con destino de consumo responsabilizarán siempre al proveedor legal, independientemente de que éstos hayan sido transmitidos con posterioridad entre distintos consumidores. Y no existiendo limitaciones en la ley, esta prerrogativa no podrá ser interpretada en sentido restrictivo, pudiendo ser ejercida no sólo por el primer “consumidor conexo” vinculado directamente con el consumidor sino también por los sucesivos, porque todos habrán adquirido o utilizado el producto o servicio “como consecuencia o en ocasión” de una relación de consumo primitiva.

Respecto del “tercero consumidor” o consumidor expuesto ( “bystander”, figura del derecho anglosajón): La ley 26.361 dictada en el año 2008 introdujo importantes modificaciones en el régimen protectorio de los consumidores; sustituyó el art. 1 de la Ley 24.240, ampliando considerablemente el ámbito de aplicación del estatuto consumeril. Como consecuencia de la reforma a la que aludimos ut supra, la LDC pasó a brindar protección al denominado “consumidor expuesto” o “by stander”.

El segundo párrafo del artículo 1 de la LDC, -luego de la modificación introducida por la ley 26.361-, establece que: “se considera consumidor o usuario…a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. Se trata precisamente de quien sufre consecuencias a partir de la relación de consumo ajena⁸.

Ahora bien, como se puede observar de la lectura del Art.1092 CCC, el CCyC, al excluir como sujeto destinatario de protección al “consumidor expuesto” o “by stander”, acota el ámbito subjetivo de aplicación del régimen tuitivo. La exclusión del by stander traerá aparejada confusión, en virtud de que se contrapone a la doctrina emanada de importantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia, tales como el caso “Mosca” o “Zubeldía”. Tendrá limitada su vigencia tan sólo al ámbito de las prácticas comerciales abusivas, tal como surge de los fundamentos del Anteproyecto y de una confusa redacción del art. 1096 del CCyCom (“Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092”)⁹.

¿Qué sucede con las personas jurídicas? ¿Podrían considerarse consumidores?

El concepto de consumidor incluye actualmente la posibilidad de ser considerados como tales tanto las personas físicas –humanas- como las jurídicas, siempre que sean las destinatarias finales en el uso o goce de bienes y servicios.

Para Rusconi, el destino o utilización final y la actuación fuera del ámbito de su actividad profesional, de la cual depende la debilidad del “consumidor empresario”, seguirán siendo, ambos, requisitos exigibles para abastecer la noción legal de consumidor, que, además, lleva ínsita la existencia de la “subordinación estructural” del sujeto tutelado.

Expresaba Barreiro¹⁰, antes de la última reforma, que en materia de turismo la noción de destinatario final nos remite a la idea del “viajero” o “turista” como persona física, de manera cuando una empresa adquiere un servicio turístico quien lo utiliza finalmente siempre es una persona física y desde que no es preciso que haya sido ésta quien contrate el servicio -en el caso particular lo habrá hecho la empresa-, revestirá el carácter de consumidor. Por tanto, cuando una empresa adquiere servicios turísticos, no puede ser considerada como usuaria y por ende no se encuentra amparada por la normativa de defensa del consumidor. En cambio, es de tener en cuenta que la persona física que utilice aquellos servicios para sus viajes corporativos reviste el carácter de usuario y dicha relación de consumo es regida por la ley 24.240.

b) Proveedor: Según el Art.2 LDC Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.

Código Civil y Comercial  En el mismo sentido, casi literal, se expiden los Art.1092 y 1093 CCC al definir al consumidor, al proveedor, a la relación de consumo y al contrato de viaje.

c) Relación de consumo: Conforme el Art.3 LDC, relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.

Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor.

*IN DUBIO PRO CONSUMIDOR*  según el Art.1094 CCC, las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

En cuanto a la interpretación del contrato de consumo, el Art.1095 CCC dice que se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa. El mismo principio, como veremos al hablar de cláusulas abusivas, se consagra en el Art.37 LDC.

Concluye el Art.3 LDC diciendo que Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.

Esta última parte significa, para Barreiro, que cada actividad sigue rigiéndose por su ordenamiento particular, incluso con sus regímenes sancionatorios, y al mismo tiempo resulta aplicable la ley 24.240 en lo que respecta las “relaciones de consumo”, sin que la doble sanción importe un “doble juzgamiento” ni que la sanción en sede administrativa repercuta en la decisión judicial o viceversa, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia en el caso de infracciones de agencias de viajes, denunciadas ante el organismo administrativo de contralor (SECTUR) y ante la autoridad de aplicación de la ley 24.240 o directamente en sede judicial.

4.- DEBER DE INFORMACIÓN.

Según el Art.4 LDC, El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico (NO ES LO MISMO QUE SOPORTE PAPEL Ej. CD), con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.

En el año 2018 se reformó este artículo a través del decreto 27/18, que quedó redactado de la siguiente manera: “ARTÍCULO 4º.- Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico”.

Soporte  El Art.1106 CCC admite que “Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar”. La Ley 25.506 de Firma Digital, además, asimiló ese mecanismo de firma de documentos a la firma manuscrita.

Por su parte, el Art.1100 CCC El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

Ambas normas son prácticamente iguales y establecen uno de los principales deberes que recaen sobre el proveedor de bienes o de servicios. La información cierta, clara, detallada, suficiente y gratuita es imprescindible para siquiera poder entrar en el análisis de, por ejemplo, la exención de responsabilidad del prestador de servicios turísticos, incluso cuando en apariencia se encuentre configurado alguno de los supuestos taxativos previstos por la ley.

Se ha definido al deber de información como un deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivado de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o mitigar la inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si no son suministrados¹¹.

Como relatan Hernández y Quaglia¹², hoy en día, el deber de información se ha constituido como un presupuesto básico de las relaciones jurídicas, y su violación puede aparejar efectos relevantes, llegando incluso a anular el consentimiento prestado (y por tanto el acto jurídico al que éste se vincula) y/o generar obligaciones indemnizatorias¹³. El conocimiento es, en nuestros días, fuente de poder.

Este deber deriva del principio de buena fe, el cual ha sido tipificado en el artículo 9 CCC, y cuenta con numerosas proyecciones transversales en todas las relaciones jurídicas que regula este nuevo cuerpo normativo. Por tanto, la información, opera como un subprincipio del derecho¹⁴, generando una obligación de naturaleza objetiva (La objetividad señalada llega al extremo de no poder alegarse, por parte del deudor de la información, el desconocimiento de la misma: cada contratante tiene el deber de informarse adecuadamente acerca de los caracteres esenciales de la prestación a su cargo para cumplir con el deber de información)¹⁵.

Es un deber autónomo y si bien está dirigido principalmente al período de negociación precontractual, debe ser observado a lo largo de toda la ejecución del contrato de viaje. Mientras que, en el primer supuesto, la información de todas aquellas circunstancias que refieren a la prestación en sí, y a las condiciones económicas y jurídicas de adquisición del producto o contratación del servicio, tiende a facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente eficaz¹⁶, en el segundo caso, básicamente se presenta como un efecto del contrato perfeccionado, que persigue, principalmente (ya que también puede vincularse con el deber de seguridad), que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos.

A este respecto, por ejemplo, en materia de turismo, la ley 25.651 establece que Todas las empresas de turismo, nacionales o extranjeras que operen en la República Argentina, deberán incorporar obligatoriamente en los tickets o vouchers correspondientes a cada servicio la leyenda: «En caso de incumplimiento del operador turístico con el servicio ofrecido y contratado, podrá recurrirse a la Secretaría de Turismo de la Nación y/o a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor…». El texto de la leyenda deberá constar en idioma español e inglés e informará asimismo las direcciones y teléfonos de ambas dependencias.

La información relevante que debe compartirse, es aquella cuya omisión puede entrañar un vicio del consentimiento¹⁷: la que de conocerse hubiera llevado a no celebrar el contrato o a celebrar uno diferente (evitar que la contraparte incurra en error). De esta manera la información no necesariamente deberá limitarse al objeto del contrato (el bien o el servicio en sí mismo) sino también a sus accesorios, condiciones de comercialización, etc. La carencia de información puede significar que la contraparte utilice el bien objeto del contrato de manera errónea, con el consiguiente perjuicio que ello podría ocasionarle. Es un subtipo de deber de información, denominado deber de advertencia.

Esto es tan importante que art. 37 LDC regula que “en caso en que el oferente… transgreda el deber de información… el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas”.

En la actividad turística en general, concurre por un lado una especial necesidad del usuario de ser informado de todos los detalles de la contratación, pues al momento de adquirir el servicio de que se trate, sólo tiene enormes expectativas de conocer y disfrutar lugares, paisajes, eventos, etc., que le son por lo general absolutamente desconocidos. Se trata de servicios que se prestarán en el futuro y que por ende no puede conocer ni calificar plenamente de antemano, valiéndose para la decisión de adquisición sólo de toda la información y por qué no asesoramiento, del agente de viajes o de quien en definitiva venda el servicio turístico en cuestión. Mientras que por otra parte, también existe una especial dificultad para el intermediario turístico de prever todas las circunstancias que deben ser informadas¹⁸.

La información impuesta al experto –agente de viajes- frente al profano –usuario del servicio- , se satisface mediante el cumplimiento de exigentes pautas: Veracidad, objetividad, detalle, eficacia y suficiencia¹⁹. El fundamento está dado por la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de determinado servicio, y también radica en la evidente desigualdad que existe entre el proveedor y el consumidor en cuanto a la información relacionada con los productos o servicios ofrecidos.

Se trata en definitiva de otorgar al usuario turista, la información que le permita decidir, evaluar conveniencia y circunstancias, por las cuales pueda hacerse cargo plenamente de su decisión, sin que interfieran en ésta, nociones confusas o erróneas respecto del resultado buscado. La información adecuada también permite al usuario la asunción de ciertos riesgos, de manera que pueda contemplarlos y calcular las probabilidades a tener en cuenta²⁰.

Según Barreiro²¹, el deber a cargo de las Agencias de Viajes de informar a los turistas los detalles de los servicios ofrecidos y cualquier cuestión atinente a las particularidades que puedan afectar los mismos es, como contracara de una misma moneda, el derecho del turista a contar con los elementos de información necesarios para contratar.

Se encontraba receptado en la CCV Ley 19.918 y aún subsiste vigente en el Art.13 dec. 2182/72 a través de la imposición de los elementos que deben ser contenidos en el documento de viaje. Las condiciones generales de contratación (conforme a lo dispuesto por Res. 256/2000 de la Secretaría de Turismo), deben ser entregadas al pasajero en el primer documento de viaje que emita la Agencia. Asimismo, en el caso de venta exclusiva por medios electrónicos o sistemas de reserva, debe preverse el conocimiento y aceptación fehacientes por parte del viajero con anterioridad a la reserva.

De tal forma, señala Barreiro que la evolución en este sentido ha implicado que las Agencias de Viaje se hayan visto obligadas a dar vital importancia no sólo al deber de información de las denominadas “condiciones generales”, sino también a poner igual énfasis en la puesta en conocimiento a los usuarios -antes de abonar el precio-, de las “condiciones particulares” del servicio en cuestión. Entiéndase por condiciones particulares aquellas que no estando incluidas en las condiciones generales son privativas de cada paquete turístico o contrato de viaje en particular. En la práctica esto se ve reflejado claramente cuando el agente omite informar al consumidor detalles particulares de la contratación como lo son ciertas características de los servicios o circunstancias específicas ocurridas en los lugares de destinos (Fallos²²).

Dice Barreiro también que en lo que refiere a las agencias organizadoras de viajes, se ha argumentado que cuando éstas no venden los llamados «paquetes turísticos» directamente al público —sino que sus clientes son a su vez otras agencias—, existe una virtual imposibilidad de informar al usuario de los servicios. De esta manera se aduce que la obligación de brindar la información necesaria quedaría exclusivamente a cargo de la agencia intermediaria. En rigor de verdad, la organizadora no cuenta con medios de asegurarse que la información brindada a la intermediaria sea luego realmente transmitida al turista. Sin embargo, las organizadoras deberán extremar recaudos a fin de que la información debida sea brindada al consumidor por la intermediaria, y a tal fin deberán valerse sin duda de instrumentos escritos. Particularmente, considera Barreiro que la organizadora deberá no sólo cumplir en proporcionar toda la información necesaria a la intermediaria sino también documentar ello debidamente, y obligar a la intermediaria a transmitir esa misma información. Ello sin duda facilitará la dilucidación de responsabilidades frente a un eventual proceso de repetición entre las empresas ocasionado por una condena solidaria sobre ambas.

La autora recuerda también que, desde el lado de las Agencias de Viajes, se ha sostenido que tratándose de un complejo de prestaciones, resulta cuanto menos dificultoso cumplir con un detalle exacto de cada una de las cuestiones que podrían llegar a ser consideradas como de necesaria inclusión en la información a la que aquella está compelida a brindar al turista.

La extensión del deber de información lleva a extremar precauciones, bien vale tener presente el ejemplo del fallo donde la falta de la agencia se configuró por no informar que el tour contaría con una guía multilingüe entre cuyos idiomas estaba el español (equivocadamente se la describió como de “habla hispana”) y ello implicó una sanción al intermediario. La precisión en la información, es un deber impuesto directamente por la LDC. Lentamente, y la mayoría de las veces aprendiendo del error propio o ajeno, las agencias están ahondando en los recaudos que conforman un diligente cumplimiento del deber de información.

Por otra parte, sin perjuicio de que la LDC no obliga a brindar la información por escrito, Barreiro aclara que no ve que exista otra manera útil y fehaciente, a los fines de demostrar el efectivo cumplimiento del deber legal impuesto. No obstante, agregamos, el Art.13 RAV si impone la obligación de confeccionar el contrato de viaje por escrito. La resolución 256/00 establece, por su parte, que las condiciones generales de contratación deben entregarse al pasajero, impresas y firmadas o selladas por la agencia (Art.2 y 4 CGC). Todo ello teniendo en cuenta, además, que si la venta se hiciere exclusivamente por medios electrónicos, deberá preverse el conocimiento y aceptación fehaciente de las condiciones generales por parte del pasajero, con anterioridad a la reserva (Art.5 CGC).

Entonces, pese a la dificultad operativa de dejar constancia escrita de todos los detalles particulares que resulten razonables, el Agente deberá poner todo su empeño en hacerlo, so pena de afrontar circunstancias más riesgosas. Al respecto, suele ser costumbre afianzada de las agencias de viaje la transcripción de las condiciones generales (CNG) en el reverso del recibo de pago otorgado, argumentando que se trata de un documento contable, lo que facilita un mejor registro por parte de la agencia. Sin embargo, entiende Barreiro que dicho recaudo no es suficiente para demostrar haber puesto en conocimiento del viajero el texto de las CNG, en tanto el recibo es una manifestación unilateral por parte de la agencia y ninguna intervención tiene en él el turista. De tal forma, la entrega de las CNG sólo quedaría acreditada mediante el documento indicado, en el caso en que éste fuera invocado y acompañado por el usuario. Dice la autora que se trata en definitiva de una cuestión probatoria, la realidad demuestra que no basta con la suscripción o sello de la agencia en las condiciones generales, sino que la agencia también deberá contar con un ejemplar suscripto por el viajero. De tal forma se vuelve más apropiada la suscripción del contrato de viaje por ambas partes.

La última parte del Art.10 LDC, establece que La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto. Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor. La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole del bien objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida en esta ley.

5.- DEBER DE SEGURIDAD (Art.42 CN y Arts.5 y 6 LDC).

Contractualmente, al lado del deber primario y central de prestación que tipifica un contrato y le da su objeto o la materia sobre la que versa el mismo, suelen entrelazarse una serie de deberes secundarios o auxiliares que integran, complementan o apoyan aquél deber principal, ya sea para preparar, facilitar, colaborar y actuar en su cumplimiento, e incluso, garantizarlo, entre otras cosas²³.

La obligación de seguridad es aquélla en virtud de la cual el deudor debe, además de la prestación principal prevista en el contrato, velar por que no recaiga ningún daño o perjuicio a la persona o a los bienes de su cocontratante. Se sostiene que emana fundamentalmente del principio de la buena fe.

No obstante, la obligación de seguridad también es un deber autónomo, no condicionado ni vinculado directamente a ningún contrato o negocio jurídico, que deriva tácitamente del principio genérico de no dañar. No es necesario que exista contrato alguno para poder invocar su protección.

El art. 5 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC), primero, y luego el art. 42 de la Constitución Nacional -en la redacción que le dio la reforma de 1994-, incorporaron expresamente la obligación de seguridad a todas las relaciones de consumo. Ella está ínsita en toda relación consumidor/usuario-proveedor, configura una obligación de resultado y su incumplimiento acarrea responsabilidad objetiva. Basta ser víctima de un producto o servicio (dentro de una relación de consumo) para recibir la protección de la normativa consumerista y constitucional.

El Art.42 CN la recepta al decir que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos (…)”. La legitimación para reclamar la reparación de los daños ocasionados por los proveedores de cosas o servicios, entonces, también se extiende a los usuarios no contratantes.

Por su parte, el Art.5 LDC Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Para completar la regulación del deber genérico de seguridad en relación al consumo, el Art.6 LDC establece lo que se denomina el “deber de advertencia” como precuela del deber de seguridad y directamente relacionado al deber de información. De lo que se trata es que el consumidor utilice la cosa o servicio adquirido sin exponerse a sufrir daños evitables mediante una adecuada información.

Dice: Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción.

Fallo²⁴: María Cristina Sabatella promueve demanda de daños y perjuicios contra Pedraza Viajes y Turismo SA y Veraye Ómnibus SA, por cobro de pesos; con citación en garantía de Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. Refiere que contrató a Pedraza Viajes y Turismo para la realización de un viaje a Mar del Plata. Relata que el 29 de enero de 2010, cuando regresaba de esa ciudad en un ómnibus de pasajeros perteneciente a Veraye Ómnibus SA, en circunstancias en que descendía del vehículo en la terminal de Liniers, sufrió una brusca caída debido a que estaba mal estacionado, pues por negligencia del conductor de hacerlo alejado del cordón, su pie izquierdo quedó atascado entre el cordón y el estribo del micro. Agrega que cayó con todo el peso del cuerpo al suelo, fracturándose tibia y peroné, además de otros golpes más leves, debiendo ser trasladada en ambulancia hasta el Hospital D.F.Santojanni, de esta ciudad, para su atención. Endilga responsabilidad por lo sucedido a la empresa de transporte y al agente de viajes ante el incumplimiento del deber contractual de seguridad. El fallo hizo lugar al reclamo y entendió que 1) el contrato de transporte lleva implícita la obligación del empresario de llevar a salvo al viajero hasta su destino, la que no se circunscribe al transporte en sí porque comprende las etapas previas y las posteriores vinculadas con el ascenso y descenso de los pasajeros; 2) se impone a las prestadoras del servicio de que se trata la adopción de medidas de seguridad adecuadas para evitar daños a los usuarios en el tramo final de su prestación, sea por sí misma o mediante la intimación para ello a los guardianes del lugar destinado específicamente para su estacionamiento a los fines del descenso de los pasajeros; le imponía como mínimo la obligación de advertir a los usuarios sobre ese potencial riesgo (piso resbaladizo) para preservar su integridad en orden al deber de seguridad e información que pesaba sobre las mismas; 3) la habitualidad de ocurrencias de eventos de ese tipo que con tanto énfasis los testigos propuestos por la demandada se afanan en destacar, pone de manifiesto la previsibilidad de ese riesgo y consecuente evitabilidad, mediante la adopción de medidas de prevención adecuadas; 4) se declara la exclusiva responsabilidad de las demandadas ante el incumplimiento de la obligación de seguridad asumida, por las consecuencias dañosas que del accidente hubieran derivado a la actora.

La jurisprudencia también ha reconocido la existencia del deber de seguridad estableciendo la responsabilidad del organizador aún ante la eventual presencia de una cláusula eximente de responsabilidad, por tratarse de una estipulación prohibida, haciendo aplicación del art. 37 LDC.

6.- OFERTA Y PUBLICIDAD (Arts.7 y 8 LDC y Arts.1101 a 1103 CCC). MODALIDAD DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO (Art.19 LDC). Ley 26.104 “Publicidad con fines turísticos”.

En materia de servicios, el Art.19 LDC dispone que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.

Oferta  En términos generales, según el art.972 CCC, La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Por su parte, el Art.974 CCC determina que La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.

Ya en el régimen del consumidor, el Art.7 LDC establece que La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley (sanciones administrativas del consumo). Esto, cabe señalar, sin perjuicio de hacer jugar, según las circunstancias del caso, las disposiciones de los arts. 10 bis (opciones frente al incumplimiento de la oferta o del contrato + daños y perjuicios), 37 segundo párrafo (nulidad del contrato), 40 bis (daño directo) y 52 bis (daño punitivo) de la LDC.

El decreto reglamentario 1798/94 dispone en relación al Art.7 que Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá informar la cantidad con que cuenta para cubrirla. Cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario.

En turismo, por ejemplo, relata Cortés²⁵ que ya no se puede colocar “SUJETO A DISPONIBILIDAD”, sino que deben indicar con qué stock cuentan, como por Ej. Oferta del 1° al 30 de enero de 2007 hasta agotar la disponibilidad de 10 plazas. Lo que ocurra primero”, lo cual en el turismo no es una tarea sencilla, y en especial referirse a un stock de plazas aéreas, que varían por horas e incluso minutos.

En materia de PUBLICIDAD, existen varias normas aplicables a la actividad turística. La publicidad cumple un rol de suma importancia en el ámbito de las relaciones de consumo, toda vez que se constituye en muchos casos en la primera y única información que recibe el consumidor, que muchas veces resulta suficiente para conducirlo a contratar un bien o servicio determinado.

Primero, la LAV establece en su art.8 que Las personas a que se refiere el artículo 1º de la presente Ley están obligadas a respetar las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar, exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido.

Asimismo, el RAV dispone en su art.11 que En los anuncios, propagandas, membretes de papelería comercial y demás impresos o documentos utilizados por la agencia, se hará figurar juntamente con el nombre de la misma y el aditamento de la actividad para la que fuera autorizada, el número de la correspondiente licencia. Asimismo, en lugar visible de la agencia, se deberá exhibir el certificado o diploma que otorgue la Dirección Nacional de Turismo.

Desde otra óptica, el Art.9 de Ley Lealtad Comercial (N° 22.802) regula que Está prohibida la realización de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características, precio y condiciones de comercialización”.

Ya en la órbita de la LDC, el Art.8 dispone que Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tendrán por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Agrega además que En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.

Cortés recuerda que los operadores mayoristas no incluían en sus publicidades los datos de razón social y domicilio en el país exigidos por el art. 8 Res. 7/2002 Defensa al Consumidor, basándose en razones de lealtad y ética para con sus principales clientes, las Agencias de Viajes minoristas, y con el fin de evitar que se interpretara que se estaba vendiendo directo al público. Aconseja que ello sea indicado, pero al mismo tiempo cumplir de hecho con la lealtad comercial).

Además, en cuanto a la tipografía, Art.2 de la Res.789/98 de la Secretaria de Industria, Comercio y Minería, Lealtad Comercial regula que “Toda publicidad de bienes y/o servicios difundida a través de medios gráficos, deberá indicar la información con caracteres tipográficos no inferiores a dos milímetros de altura, o si, ésta estuviera destinada a ser exhibida en la vía pública, el dos por ciento de la altura de la pieza publicitaria. La misma deberá tener un sentido de escritura idéntico y contraste de colores equivalente al de la mención del bien o servicio ofrecido y tipo de letra fácilmente legible.”

En relación a esto último, relata Cortés que los Operadores mayoristas generalmente publician sus distintos productos tanto en medios especializados (revistas o catálogos dirigidos a agencias minoristas) como en medios de difusión masiva y se preguntan si todos los requisitos deben cumplirse en ambos tipos de publicaciones. Explica que muchas agencias minoristas exponen estas publicaciones profesionales en vidrieras al público, lo que generaría una vinculatoriedad muy difícil de controlar.

Actualmente, dice la autora, los Operadores colocan en la leyenda que reza “Publicidad confidencial y dirigida exclusivamente a agencias de viajes”, considerando lo estipulado por el art. 3 de la Res. 7/2002 que dispone que Cuando las mercaderías exhibidas no se comercialicen directamente al público, tal circunstancia deberá ser informada clara e inequívocamente mediante carteles indicadores. De todos modos, afirma, lo óptimo sería indicar a las agencias minoristas que dichos catálogos no sean expuestos al público general.

¿Qué dispone el CCC respecto de la Publicidad?

El Art.1103 impone la vinculatoriedad de la publicidad al decir que Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. Ante el supuesto de divergencias entre el contenido de la publicidad y el texto del contrato, deberá privilegiarse las estipulaciones de la publicidad por sobre las cláusulas contractuales²⁶.

El art.1101 regula la publicidad prohibida, que será aquella que:

a) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;

b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor;

c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

Judicialmente, puede requerirse la cesación de la publicidad ilícita y la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria (Art.1102).

LEY 26.104 – Publicidad con fines turísticos.

Sancionada en 2006, impone los requisitos que deberán cumplir quienes publiciten con fines turísticos, utilizando imágenes que exhiban atractivos turísticos por cualquier medio (gráfico, televisivo o cinematográfico). Según el art.5, el cumplimiento de los requisitos establecidos por la presente ley no eximirá a sus responsables de las exigencias establecidas por otras normas legales sobre la materia.

“Atractivos turísticos” son todos aquellos elementos susceptibles de provocar desplazamientos voluntarios, que forman parte del marco geográfico y cultural de un lugar y que por su origen se dividen en naturales y culturales (Art.2).

El Art.1 establece que deberán hacer constar la denominación del atractivo y de la localidad reproducida, seguida de la provincia a la que pertenece. Estos requisitos deberán hacerse extensivos a toda información de cuya omisión resulte que el mensaje publicitario de que se trate, pueda inducir a error, engaño o confusión acerca del origen del sitio turístico ofrecido. Para Cortés, ésta obligación es extensiva a la publicidad de destinos internacionales.

Tipografía

Art.3: Medios gráficos. Deberá indicar la información ordenada por el artículo 1º de la presente ley con caracteres tipográficos no inferiores a DOS MILIMETROS (2 mm) de altura o, si ésta estuviera destinada a ser exhibida en la vía pública, el DOS POR CIENTO (2%) de la altura de la pieza publicitaria. La misma deberá tener un sentido de escritura idéntico y contraste de colores equivalente al de la imagen reproducida, debiendo ser fácilmente legible. [Igual que la resolución 789/98)

Art. 4: Medios televisivos o cinematográficos: deberá indicar la información ordenada por el artículo 1º de la presente con caracteres tipográficos de altura igual o mayor al DOS POR CIENTO (2%) de la pantalla utilizada en el respectivo mensaje publicitario. Los caracteres serán exhibidos con un tipo de letra fácilmente legible, un contraste de colores equivalente al de la imagen reproducida y tendrán una permanencia continuada en pantalla no inferior a TRES SEGUNDOS (3s).

Sanciones. Art.6: Los infractores a lo dispuesto por la presente ley serán sancionados conforme al régimen de sanciones y el procedimiento previsto por la Ley Nº 22.802 (LEALTAD COMERCIAL).

7.- PRÁCTICAS ABUSIVAS. TRATO DIGNO, EQUITATIVO Y NO DISCRIMINATORIO. LIBERTAD DE CONTRATAR. (Art.8 bis LDC y Arts.1097/1099 CCC).

La constitución dicta en su artículo 42 que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, (…) a condiciones de trato equitativo y digno”.

Este derecho está desarrollado en la LDC, en su artículo 8bis y en el CCC.

El Art.8bis establece que Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Los Art.1097 y 1098 CCC contienen disposiciones muy similares, agregando expresamente que el trato no podrá ser discriminatorio.

• Trato equitativo, no discriminatorio: implica otorgar a un consumidor las mismas condiciones que se les otorgan a otros en su misma condición. Igualdad entre iguales. Según el Art.1098 CCC, no pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad. Se puede distinguir a los consumidores cuando esta distinción no se base en causales prohibidas. Ej. Turismo accesible. Las causales prohibidas son múltiples: sexo, opinión política, capacidad económica, religión, etc.

Expresamente se indica que no podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

• Trato digno: Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Práctica «Vergonzante» puede considerarse todo aquello que le puede resultar deshonroso o humillante, ésta práctica pone al consumidor y usuario en condiciones degradantes y bochornosas, las más de las veces afectándolo gravemente. «Vejatoria» refiere a conductas del proveedor representativas de maltratos, agravios, perjuicios o padecimientos que se reflejan o prosiguen de conductas persecutorias por parte del proveedor configurándose en situaciones ultrajantes. «Intimidatoria» demarca comportamientos que pueden infundir temor, sintiéndose el Consumidor o Usuario sospechado y amenazado, generándole irremediablemente miedo.

La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos (Art.1097 CCC).

EJ. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Esta práctica es común y se da cuando una agencia de cobro privada, manda a un consumidor una nota sin validez legal, pero lo hace imitando una intimación judicial, con la intención de generar miedo y forzar al consumidor a cumplir, aun cuando no haya derecho.

• Libertad de contratar: puede considerarse incluida dentro de las prácticas abusivas a aquellas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, dice el Art.1099 CCC, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo. Son prácticas de venta que disminuyen o pueden disminuir de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor. Se encuentras prohibidas.

Tales conductas, además de las sanciones –administrativas- previstas en LDC, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis (daño punitivo), sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

8.- CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES Y A DISTANCIA (Arts.32 y 33 LDC y Arts.1104, 1105). MEDIOS ELECTRÓNICOS (Arts.1106 a 1108 CCC). LUGAR DE CUMPLIMIENTO (Art.1109 CCC). EL DERECHO DE ARREPENTIMIENTO O REVOCACIÓN (art.10 ter, 10 quater y Art. 34 LDC y Arts.1110 a 1116 CCC).

A.- Contratos (ofrecidos) celebrados fuera de los establecimientos comerciales.

Las técnicas de mercadeo no esperan que el consumidor concurra al local del proveedor: salen a buscarlo a su domicilio, a su lugar de trabajo, a los espacios públicos por los que circula; por distintos medios y en distintos soportes; en ocasiones, en eventos organizados para atraerlo. Es el caso de las ofertas efectuadas fuera de los locales comerciales. Su especie lo constituye el contrato celebrado fuera del domicilio del vendedor.

En esas circunstancias, el consumidor resulta a menudo sorprendido o bien adquiere un producto sin tenerlo materialmente a la vista. Se trata de prácticas mercantiles que restringen la libre espontaneidad del público, presionando sobre su decisión de contratar, o en la elección de la contraparte y muchas veces impiden la comparación de precios y características con otros productos o servicios similares. Por ello la regulación de estas técnicas de comercialización, denominadas “no ortodoxas”, tiende a imponer una serie de recaudos rigurosos que condicionan la eficacia de los contratos celebrados.

Concepto.

Para el Art.32 LDC, la venta domiciliaria o directa será la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.

El Art.1104 CCC determina en forma análoga que Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio. Deben considerarse incluidas en el supuesto normativo las ventas efectuadas durante reuniones, excursiones, etc.

Una práctica abusiva verificada a menudo en la contratación fuera de los establecimientos comerciales es la del envío de un producto al consumidor, sin que este lo haya solicitado previamente y por el que se le indica que, indistintamente, puede pagar el precio o devolver el bien.

El Art.35 LCD por ejemplo, dispone que queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.

B.- Contratos (ofrecidos) celebrados a distancia.

El Art.33 LDC al referirse a la venta por correspondencia y otras regula que Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios.

Para el Art.1105 CCC, son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.

El listado de “medios” contenido en la norma tiene carácter enunciativo. Actualmente, la vía preponderante por la que podrán celebrarse contratos a distancia es la de conexión de las partes por medio de Internet y las distintas subredes de comunicación y redes sociales dentro de ella.

Subtipo: Oferta y Contratación por medios electrónicos.

La contratación electrónica es aquella que utiliza medios electrónicos, informáticos o telemáticos, ya sea para su celebración, cumplimiento, ejecución y/o extinción. Lo esencial es la oferta y celebración por dichos medios, pues será la que mayores inconvenientes pueda suscitar en caso de generarse conflictos, fundamentalmente si encontramos en dicho negocio jurídico caracteres de tipo internacional (En efecto, la mayoría de las operaciones que se realizan en Internet son internacionales, pues se halla presente en ellas uno o más elementos extranjeros).

Entre las características de Internet, principales y relevantes en el campo jurídico, destacan: su internacionalidad (jurisdicción y ley aplicable), descentralización, deslocalización, atemporalidad, virtualidad, accesibilidad universal (red abierta), interactividad, inmaterialidad o intangibilidad.

ART. 1107. Información sobre los medios electrónicos Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similar para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor:

1. además del contenido mínimo del contrato y

2. la facultad de revocar,

3. todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido,

4. para comprender los riesgos derivados de su empleo y

5. para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Por requerimiento sustantivo, deberá informar sobre cuestiones relacionadas con el procedimiento de contratación. El medio empleado presenta riesgos, como los de captura ilícita de datos por terceros, muchos de los cuales pueden ser morigerados por el proveedor por medio de la adopción de mecanismos de comunicación segura y de encriptación, cuestiones sobre las que debe informar al consumidor, para que él decida si lleva adelante o no una operación por el medio elegido según el nivel de seguridad ofrecido. Aun cuando se informe de riesgos, ello no conllevará una renuncia del consumidor a gozar de la protección que la normativa específica en materia de contratos de consumo establece para su tutela.

En la oferta realizada por el proveedor, deberá identificarse y especificarse, además de las características esenciales o especiales del bien o del servicio, el precio, separado de él, el costo del transporte, forma de pago, modalidades que adoptará la entrega, el plazo de vigencia de la oferta, duración del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de duración y de ejecución permanente.

ART. 1108. Ofertas por medios electrónicos (Plazo). Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.

Entonces, si el proveedor indicó que mantenía un determinado precio de un producto por el término de diez días y el consumidor tomó noticia de ello, tiene derecho a aceptar la oferta en esos términos por dicho período, aunque la propuesta deje de ser accesible por el medio, por ejemplo por la página web del oferente, al tercer día de emplazada en el sitio. De no darse un compromiso en firme por un lapso determinado, el mero retiro de la oferta implica su caducidad, de modo tal que los consumidores podrán aceptar mientras puedan encontrar la propuesta por el medio, por ejemplo, en el sitio en Internet del proveedor.

En lo que se refiere a la confirmación inmediata por parte del oferente, dicho requisito es impuesto en estos casos para darle más seguridad y claridad al consumidor, pero el contrato se entiende perfeccionado desde el momento en que el proveedor la conoce, aunque no informe esto al consumidor (Art.980 CCC).

Firma. Validez Probatoria.

Una cuestión que suscita mucho conflicto en materia de contratación electrónica es la validez de las estipulaciones, cláusulas e informaciones efectuadas y compartidas a través de estos medios y la prueba de su autoría.

El CCC mantiene el principio de libertad de formas (art.284) y admite que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.

Lamentamos que el CCyCN restrinja al concepto de “firma digital” a la satisfacción del requisito de la firma de los instrumentos generados por medios electrónicos, con el fin de asegurar indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. Insistimos en que es la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, que pueden concretarse también por otros medios. Esto debe tenerse en cuenta sobre todo a la luz de la escasa aplicación del procedimiento de firma digital en la correspondencia entre particulares, conforme los rigurosos requisitos establecidos por la ley 25.506²⁷. Hubiera sido preferible, sostiene Leguisamón, que la referencia legal del CCC sea a la firma electrónica segura o expresión similar, por la baja cantidad de certificados implementados en la realidad, en especial entre particulares.

Conforme la ley de firma digital, existen tres tipos de documentos electrónicos:

1. Los que contienen firma digital (Art.9). Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado.

2. Los que poseen firma electrónica (Art.5). Se entiende por tal al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

3. Los que carecen de cualquiera de tales elementos (mensajes no firmados).

La gran mayoría de los correos electrónicos carecen de certificado digital o, si lo tienen, solo comprueban la dirección pero no la identidad del usuario. Por tanto, deben ser objeto de confesión expresa en juicio, ya sea de remisión como de recepción. Caso contrario, deberán ser objeto de prueba específica conforme las mismas previsiones que se estipulan para la correspondencia.

C.- Lugar de cumplimiento de los contratos a domicilio y a distancia.-

ART. 1109. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.

No obstante, cuando el contrato tiene punto de contacto internacional, el consumidor puede elegir entre interponer la demanda ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del de cumplimiento —de prestación de servicio o entrega de bienes—, del de cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato (art. 2654 CCC).

Recordemos también, en materia de turismo, el Art.2655 CCC que establece -en relación al derecho aplicable– que Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.

D.- Derecho de revocación o arrepentimiento (a domicilio y a distancia).

El CCC, se ha ocupado de brindar normas protectorias a los consumidores en el marco de contratos celebrados a distancia, entre los que se encuentran aquellos realizados en el marco del comercio electrónico. Especialmente uno de tales derechos, el de revocar la aceptación de la oferta, denominado también como derecho de arrepentimiento²⁸.

Tanto la norma del art.34 LDC como la del art. 1110 CCC, establecen a favor del consumidor o usuario el derecho de revocar la aceptación de la oferta dentro del plazo de 10 días de efectuada aquella, en todos los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia.

Dicho derecho desde ya, posee el carácter de irrenunciable (Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos – Art.1110) y no puede ser dispensada (Art.34 LDC). Por otra parte, agregamos, el derecho es incausado, es decir, no hace falta alegar ningún motivo para solicitar la revocación.

Sostiene Sigal citando a De Lorenzo, que a la luz de este derecho, los contratos celebrados a distancia son tratados en el nuevo Código como contratos sujetos a condición suspensiva²⁹.

El nuevo Código dispone además, ciertas precisiones respecto al modo en que se debe contar el plazo previsto, de manera que si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo deberá comenzar a correr desde la fecha en que ocurrió lo último y si el plazo venciese en un día inhábil queda prorrogado hasta el siguiente día hábil. En el ínterin, los riesgos quedan a cargo exclusivo del proveedor, a excepción de aquellos supuestos en los que el consumidor hubiese actuado con culpa (uso indebido, negligencia, etc.). En concreto se prevé que el proveedor asume: a) el riesgo de que se produzca la imposibilidad de restituir la prestación objeto del contrato, salvo que sea imputable al consumidor (art.1114); y b) la pérdida de valor de la cosa que provenga de su uso conforme a lo pactado o de su propia naturaleza por parte del consumidor (art.1115).

Asimismo, el proveedor está obligado a informar debidamente a los consumidores respecto al derecho de revocación que les asiste «mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario» (Art.1111). Por su parte, el Art.34 LDC dispone que sea “por escrito” en todo documento presentado al consumidor y “en forma clara y notoria”.

La falta de información debida tiene como efecto la continuación de la vigencia del derecho de revocación, es decir, si el consumidor no hubiese sido informado de la facultad de revocar, como consecuencia directa de dicha falta, el derecho a volver atrás su decisión de aceptar la oferta no se extingue, pudiendo ser éste ejercido en cualquier momento (conf. art. 1111 CCC).

Del mismo modo, se advierte la total gratuidad para el consumidor del derecho de arrepentimiento, en virtud de la cual pesan sobre el proveedor la devolución de todos los gastos que demande la devolución de la cosa, así como también los gastos «necesarios y útiles» que el consumidor haya realizado en aquella (conf. art.1115).

Forma  debe notificarse al proveedor por escrito o por medios electrónicos o similares o mediante la devolución de la cosa en el plazo legal (Art.1112).

¿Qué sucede con los servicios turísticos?

La contratación online de servicios turísticos es quizás una de las más extendidas dentro del ámbito de comercialización a través de internet. Vuelos, hoteles, excursiones, paquetes; todo se encuentra disponible a un click de distancia entre el pasajero y las agencias de viaje e, incluso y cada vez más, los proveedores directos.

La compra de productos turísticos es- en la mayoría de los casos- para fechas determinadas, que serán las previstas para el inicio, fin y/o desarrollo del viaje. En muchos casos, dichas compras están sujetas a penalidades dispuestas por cada prestador para los casos de cancelación y no suelen ser –al menos en su mayoría- arbitrarias o caprichosas, sino que responden a las condiciones de tarifa vendida (Ej. vuelos) y a la alegada pérdida de la posibilidad de reventa de tales productos una vez adquiridos.

El problema que se advierte es, entonces, la imposición de penalidades y/o deducciones en caso de cancelación de compra de servicios turísticos adquiridos y la regulación del derecho de revocación.

Mientras que el Art.1115 establece la gratuidad en el ejercicio del derecho de revocación, el cual no puede implicar ningún “gasto” para consumidor, el Art.34 LDC establece que la facultad de revocación efectuada en plazo será “sin responsabilidad alguna” para el consumidor. Esta circunstancia, que pone en conflicto el derecho del consumo con la realidad negocial del sector turístico, puede implicar enormes daños para el proveedor (Ej. quien contrate a través de la web un paquete turístico o un pasaje de avión 10 días antes de la partida, según el art. 1115 podría arrepentirse de la contratación el mismo día del inicio del viaje sin costo alguno).

Si analizamos la norma desde la interpretación protectoria el consumidor, la respuesta no puede ser otra que la asunción de dichos riesgos de comercialización por parte del proveedor. No obstante, desde lo comercial, pareciera ser excesivo y transforma en inviable el comercio electrónico. Sobre todo, recordando que el transcurso del tiempo transforma en “perecederos” ciertos servicios turísticos, cuya capacidad de reventa disminuye hasta incluso extinguirse. Las penalidades son importantes para sostener la viabilidad económica del negocio. Dichos altos riesgos, en el peor de los casos, serán trasladados al precio de los servicios, que se verán excesivamente encarecidos.

Entonces, ¿cómo se resuelve? (Excepciones al derecho de revocar)

El Art.1116 dispone excepciones al derecho de revocación, en las cuales no estará habilitado el ejercicio de tal facultad. Para Barreiro, si bien la contratación de servicios turísticos debió ser incluida en dicha norma, lamentablemente esto no fue así.

Según algunas voces doctrinarias, los servicios turísticos podrían incluirse en el inc. 1), que refiere a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez. Es decir, aquellos que el proveedor no podría volver a incluir en el mercado.

Según Barreiro, podemos concluir que cualquier servicio respecto del cual el proveedor tenga una disponibilidad acotada y sea contratado para una fecha determinada o concreta, no se deteriora en sí, pero en cambio puede llegar a producirse una frustración definitiva de venta porque de no haber sido ya destinado al usuario revocante, el mismo servicio podría haber sido vendido a otro comprador. Sin duda esa frustración definitiva de venta produce sobre el servicio el mismo efecto nocivo que «el rápido deterioro» para los productos, que justifica la excepción de estos últimos del derecho de arrepentimiento.

El turismo debió ser incluido en las excepciones a la revocación o al menos regulado especialmente conforme sus particularidades, como sucede con la normativa española que establece expresamente, en caso de viajes combinados, la compensación por los daños que la cancelación de la reserva pudiera haber causado a la agencia.

En tal sentido la norma prevé el abono por parte del consumidor de los gastos de gestión, los de anulación si los hubiere y una penalización calculada sobre el total del precio. No tiene lugar, sin embargo, cuando la cancelación es debida a «fuerza mayor».

9.- CLÁUSULAS ABUSIVAS (Art.37 LDC y Arts.1118 a 1122 CCC).

La regulación de las cláusulas abusivas hace al núcleo duro de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. Es por medio de ellas que suelen perpetrarse las mayores violaciones de sus derechos y la consagración normativa de principios protectorios constituye materia de orden público protectorio. El régimen de cláusulas abusivas se integra con la regulación de la LDC (Art.37 –cláusulas abusivas en general- y Art.38 –contratos de adhesión o en formularios-) y del CCC (art.985, 986, 987 y 988 –contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas- y Art.1118 a 1122 –cláusulas abusivas-), existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes. [cfr. Art. 1117 CCC].

El Art.37 LDC dice que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

En ese mismo sentido, el Art.1119 CCC amplía el concepto diciendo que Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. Según el Art.1118 CCC, las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.

Se establece como regla general que debe considerarse abusiva a toda cláusula que genere un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor. Ese equilibrio debe ser juzgado en términos tanto de onerosidad como de una razonable distribución de los riesgos.

En los contratos de consumo no se admiten mecanismos de convalidación de las cláusulas abusivas. Ellas se encuentran determinadas por su naturaleza y, verificada su existencia, corresponde excluirlas pues presuponen la mala fe del contratante que las predispone. Además, la cláusula abusiva lo será tanto cuando haya sido enunciada con el objetivo de generar un desequilibrio en perjuicio del consumidor —supuesto de obrar doloso de quien la introduce en la relación jurídica— como cuando produzca ese efecto, aun cuando no haya sido tal la finalidad de su introducción.

Finalmente, la cláusula abusiva será tal tanto cuando haya sido impuesta por un mecanismo de adhesión como cuando haya sido negociada individualmente con el consumidor.

Situación jurídica abusiva  Art.1120 CCC. El régimen anterior se aplica también a cualquier situación que se da cuando se elabora un entramado contractual, un sistema de vínculos jurídicos y económicos conexos que determina una situación de cautividad o de limitación de derechos y facultades del consumidor o usuario. En tales casos, se aplican los Art.1073/1075 CCC.

No podrán declararse abusivas (Art.1121 CCC):

a.- Las cláusulas relativas a la relación o equilibrio entre el precio y el bien o servicio procurado, siempre que se redacten en forma clara y comprensible. El desequilibrio económico de la relación no constituye, por sí, un elemento definitorio o caracterizante de abuso contractual.

b.- Las que reflejen disposiciones normativas previstas en tratados internacionales o en normas legales imperativas. Ello en razón de la superior jerarquía normativa de las normas que imponen la cláusula, las que constituyen parte de la “unidad sellada” del sistema jurídico, cuyo contenido no puede ser alterado por normas generadas por las partes, cualquiera sea su forma de incorporación.

FACULTADES JUDICIALES.

• La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa (37).

• En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración; o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario (Art.37). Dice el Art.1121 CCC que la integración deberá hacerse si no pudiera subsistir sin comprometer su finalidad.

• La aprobación administrativa de los contratos o de las clausulas no obsta al control judicial (Art.1121 CCC).

10.- RESPONSABILIDAD (Art.10 bis y Art.40 Remisión). DISPOSICIONES GENERALES.

Autoridad de aplicación  Art.41. Subsecretaria de Industria y Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía. Actualmente, a través de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor.

Por su parte, las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de la LDC y normas reglamentarias sobre las infracciones cometidas en sus jurisdicciones. No obstante, las autoridades nacionales podrán actuar concurrentemente en dicho control (Art.42).

Funciones y facultades (Art.42/47):

• Proponer reglamentaciones y políticas públicas de defensa del consumidor.

• Llevar un registro de asociaciones de consumidores y usuarios.

• Recibir denuncias de consumidores y usuarios.

• Realizar inspecciones y pericias vinculadas.

• Solicitar informes a entidades públicas o privadas.

• Celebrar audiencias con denunciantes, damnificados, infractores, etc.

• Iniciar actuaciones administrativas por presuntas infracciones al régimen de consumo a través de un procedimiento sumario.

• Imponer sanciones una vez verificada y firme la infracción (apercibimiento, multa, decomiso, clausura de establecimiento, suspensión de hasta 5 años, pérdida de concesiones y beneficios). Las mismas podrán ser revisadas por el PJ, según la ley “Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias” –en Santa Fe, se ha resuelto que la competencia corresponde a la Cámara en lo Contencioso Administrativo y no a la Cámara Civil y Comercial.

• Fijar indemnizaciones por DAÑO DIRECTO (Art.40 bis)  es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Son daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo (no se aplica a la violación a derechos personalísimos ni a daños a su integridad personal ni salud física o psíquica o cualquier consecuencia no patrimonial). Todo ello, sujeto a control judicial posterior, amplio y suficiente.

• En los contratos de adhesión, por formularios, en serie, tipo o similares o -en general- redactados en forma unilateral por un proveedor, deberá vigilar que no contengan cláusulas abusivas y deberá tomar las medidas necesarias para su modificación, en caso de que dichos contratos requieran de aprobación previa de alguna autoridad nacional o provincial (Arts.38 y 39 LDC).

ACCIONES JUDICIALES EN MATERIA DE CONSUMO  Art.52/54 bis.

El proceso judicial deberá ser abreviado (en principio, salvo necesidad de que sea más extenso por su complejidad) y gratuito (salvo prueba de solvencia por parte del proveedor), con intervención del Ministerio Fiscal. Además de la eventual condena e indemnización reparadora de los daños y perjuicios acreditados (más intereses y costas), podrá solicitarse e imponerse judicialmente, en su caso, una multa civil en concepto de DAÑO PUNITIVO a favor del consumidor (Art.52 bis), en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.

* Cecilia Inés MOLINARI es abogada (UNR) con posgrado en Derecho del Turismo (UBA) y docente de Legislación Turística en la Licenciatura en Turismo de la UNR.

2 Stiglitz, Gabriel A. Defensa del consumidor, diálogo de fuentes y principio de protección, Revista de Derecho del Consumidor – Número 1 – Noviembre 2016 Fecha: 30-11-2016; Cita: IJ-CCXVIII-919.-

3 Lidia M.R. Garrido Cordobera – La protección del consumidor turista en Argentina: sus derechos a la luz del ordenamiento vigente. http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/garrido-cordobera-la-proteccion-del-consumidor-turista-en-argentina-sus-derechos-a-la-luz-del-ordenamiento-vigente.pdf

4 Corte Suprema de Justicia Nacional P. 344. XXIV, “Partido Justicialista s/acción de amparo”, 28/09/1993, T. 316, P. 2117 (Voto del Dr. Carlos S. Fayt).

5 Karina Barreiro – El derecho del Consumidor y las Agencias de Viaje. Perspectivas y Previsiones frente al cambio. Publicado en «Derecho del Turismo», Edt. Fundación Universitaria.

6 Lorenzetti, Riccardo L. “Consumidores” Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, pág. 85.

7 Dante Rusconi – La noción de “consumidor” en la nueva Ley de Defensa del Consumidor – Publicado en SJA 28/5/2008 ; JA 2008-II-1225

8 Cfr. Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”. La ley, 2009, Tomo I pág. 51-52. Comentario de Fulvio G. Santarelli.

9 Peral, Santiago J. La exclusión de la figura del «consumidor expuesto» en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios – Número 13 – Agosto 2015; 27-08-2015. Cita: IJ-LXXXI-311.

10 Barreiro, Karina – El nuevo concepto de consumidor tras la última reforma a la ley 24.240. Las empresas que adquieren servicios turísticos ¿son consumidores? – 2 Junio 2008 – http://derechodelturismo.net/ver/236/las-empresas-que-adquieren-servicios-turisticos-son-consumidores#_edn1

11 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2009, p. 170 a 172.

12 Carlos A. Hernández – Marcelo C. Quaglia; CONSIDERACIONES SOBRE LAS RECIENTES REFORMAS A LA LDC. (Una mirada desde el subsistema de protección del consumidor). 19/02/2017, https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/2662-consideraciones-sobre-recientes-reformas-ldc-una-mirada-subsistema

13 HEDEMANN, J. W., Tratado de derecho civil. Derecho de las obligaciones, R.D.P., Madrid, 1958, vol. III, p. 51;

14 PEREZ GRACIA, Pedro Antonio, El deber de información en la contratación privada”, Instituto Nacional

del Consumo de España, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, España, p. 56

15 ANDORNO, Luis O.; “Las proyecciones del estatuto de defensa del consumidor en el derecho de daños”, JA 2004III874).

16 CASIELLO, Juan José, “El deber de información precontractual”, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. II, pág. 39 y sgts.

17 FABREMAGNAN, M.; “De l´obligation d´information dans les contrats”, L.G.D.J., París, 1992, n. 401, p. 322.

18 Barreiro, Karina. Análisis de las principales cuestiones de la reciente reforma a la ley de defensa del consumidor, vinculadas a la actividad turística. 2008. http://derechodelturismo.net/ver/222/como-afecta-la-reforma-de-la-ley-de-defensa-del-consumidor-al-turismo

19 Echevesti, Carlos – Silvestre, Norma “Responsabilidad Civil de las Agencias de Viajes”, Ed. La Ley., pág. 42.

20 Barreiro, Karina. Análisis de la responsabilidad del organizador y del intermediario de viajes por la obligación de brindar información al viajero. Comentario al fallo «Chiapetta c/Iquique EVT». 2008. http://derechodelturismo.net/ver/465/la-responsabilidad-de-las-agencias-organizadoras-de-viajes-frente-al-viajero-por-el-incumplimiento-al-deber-de-informar

21 Barreiro, Karina. El derecho del Consumidor y las Agencias de Viaje. Perspectivas y Previsiones frente al cambio. Publicado en «Derecho del Turismo», Edt. Fundación Universitaria. 2006. http://derechodelturismo.net/ver/30/el-derecho-del-consumidor-y-las-agencias-de-viajes-

22 CNApel. Civil, Sala I, 28/12/05 “De Coro, Héctor Dionisio y otro c/Calcos Viajes Internacionales S.A. y otro” y CNCom. Sala C, 20/09/2002 “Fontanellaz, Marta E. y otros c/Furlong Empresa de Viajes y Turismo S.A.”, ED 201,295- LL 2003-B, 215.

23 Diez-Picasso Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Ed. Civitas, Madrid, 1996, 5a. ed.,vol. II, págs. 116 a 121.

24 SABATELLA MARIA CRISTINA c/ PEDRAZA VIAJES Y TURISMO SA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – JUZGADO CIVIL 46. Expte n° 62493/2011. Buenos Aires, 11 de febrero de 2014.

25 Cinthia Cortés – Propaganda y Publicidad Turísticas. Reglamentación Legal Vigente, 1 Diciembre 2006. http://derechodelturismo.net/ver/32/propaganda-y-publicidad-turisticas-reglamentacion-legal-vigente

26 Peral, Santiago J. – Perspectiva constitucional de la información y la publicidad dirigida a consumidores. Mecanismos de tutela – Revista de Derecho del Consumidor – Número 5 – Agosto 2018 Fecha: 09-08-2018; Cita: IJ-DXXXVII-604.-

27 Leguisamón, Héctor Eduardo – E-mails, chats, mensajes de texto, Facebook y DVD: validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral: estudio doctrinario conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Compendio jurisprudencial / Héctor Eduardo Leguisamón; Eduardo Molina Quiroga ; Agustín Bender ; coordinación general de Romina Alejandra Lozano; María Rosa Steckbaner ; dirigido por Horacio R. Granero. – 1a ed . – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Albremática. 2015.

28 Barreiro, Karina M. – El derecho de arrepentimiento en los contratos celebrados a distancia: ¿una omisión del Código Civil y Comercial que afecta la venta de turismo a través de la web? Implicancia de la regulación de los contratos a distancia en el Código Civil y Comercial de la Nación, sobre los contratos de prestaciones turísticas. Publicado en RDCO 274, pág. 1341

Por Cecilia MOLINARI *

1. INTRODUCCIÓN.

Para poder tener una idea correcta del régimen de responsabilidad del agente de viajes, primero debemos preguntarnos sobre la naturaleza jurídica y concepto de “agente”.

Es aquella persona que asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de otra y mediante retribución, la conclusión de uno o más contratos. De ésta definición se desprende que el agente es un intermediario pero, cuando hablamos de turismo, el agente no es solo eso, sino que también puede ser organizador de viajes, de acuerdo a lo establecido por el Art.1 LAV y, anteriormente, por la Convención de Bruselas al diferenciar entre contrato de organización de viaje y de intermediación de viaje. Concepto que, aun cuando dicha norma se encuentre derogada, tomaremos a los fines académicos.

Así las cosas, su actuación primordial consiste en la oferta de servicios turísticos que están conformados por transporte, alojamiento, excursiones, seguros de salud y accidentes, actividades culturales, de ocio, etc. En definitiva, el encargado de promover la celebración de todos los contratos que sean necesarios para cumplir con el entramado de la actividad turística. Pero nada le impide ofrecer servicios individuales de turismo, en el carácter de intermediario entre el prestador del servicio y el turista.

Volviendo al concepto de AGENTE DE VIAJES que esboza Fernández y que ya fuera referido al hablar de la regulación de la ley 18.829, el agente de viajes es un intermediario u organizador, según sea el caso, cuya actividad principal consiste el ofrecer por cuenta y orden de terceros, sean estos organizadores o prestadores directos, paquetes turísticos o contratos individuales de turismo, percibiendo por ello una remuneración denominada comisión (como toda actividad mercantil, se presume onerosa salvo prueba en contrario).

En la práctica turística se suele hablar de “agente de viajes” solo para referirse al intermediario o minorista, refiriéndose como “organizador” usualmente al hablar de mayorista o tour operadores. Esto no siempre es así, pues ambos son agentes de viajes, como se desprende de la LAV y del RAV, englobando en este concepto tanto a organizadores como intermediarios. Por otra parte, nada impide que un organizador venda directamente sus servicios al turista (actuando en la doble función de organizador/comercializador) y tampoco hay norma que impida que el intermediario organice paquetes y los venda al turista (reuniendo también el doble carácter).

En conclusión, al hablar de agente de viajes, nos referimos a ambos conceptos indistintamente, salvo que se haga puntualmente alguna salvedad.

¿Es un MANDATO? Dicen Puig y Vitta (citando a Vitolo) que el agente de turismo es un mandatario que celebra los contratos por cuenta y orden de terceros, percibiendo una comisión por su labor; pero también reconocen que excepcionalmente puede resultar prestador directo de alguno o todos los servicios ofrecidos.

Según Fernández, el agente ofrece los viajes todo incluido o “a forfait” pero puede además ofrecer servicios puntuales y, en ocasiones, ser el prestador directo de alguno/s de los mencionados servicios. Por tanto, el concepto de intermediario o mandatario no alcanza para describir la realidad del negocio jurídico turístico. Para el mencionado autor, el agente siempre actúa entre dos partes de la relación de turismo: por un lado, el prestador directo del servicio turístico y, por otro, el consumidor final: el turista.

Explica Fernández que, según la LAV, la agencia minorista (AT) puede dirigir su actividad exclusivamente a sus propios clientes, mientras que la mayorista/minorista (EVT) puede ofrecer sus servicios, además, a otros agentes y/o a terceros. Pero tanto una como otra pueden ser, en el ámbito de su competencia (solo para clientes o para cualquiera), intermediarias u organizadoras, según qué tipo de actividad del Art.1 LAV o Art.2 RAV realicen.

Ahora bien, ¿QUE TIENE QUE VER TODO ESTO CON LA RESPONSABILIDAD?

Actualmente, con todo el plexo normativo desplegado por el CCC y la LDC, la diferenciación entre intermediario y organizador ha perdido interés para el régimen de responsabilidad de los agentes de viaje, división que subsiste a los fines netamente conceptuales. Asimismo, en la mayoría de los casos se advierte la tendencia jurisprudencial a resolver los conflictos por aplicación preferencial de las normas protectorias, pero esto no siempre fue así.

2. RÉGIMEN DE LA LAV Y RAV.

El art.14 RAV (1972) trata la responsabilidad de las agencias, con un texto bastante confuso (y frecuentemente declarado inconstitucional), que dice: las agencias de viaje serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente.

Quedan eximidas de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente, que establezca las modalidades de contratación entre empresas y los usuarios.

Tomaba así, casi textualmente, el régimen diseñado dos años antes por la Convención de Bruselas de 1970.

Para Silvestre¹, la exención de responsabilidad no mediando culpa o dolo de la agencia intermediaria, lo era siempre y cuando las actividades de las empresas cuyos servicios se ofrezcan, se hallen sujetas a un reglamento o legislación que establezca las modalidades de contratación entre la empresa y los usuarios (en nuestro sistema, que la empresa prestadora u organizadora, estuviera sometida a las disposiciones de la ley 18829 y el decreto 2182/72; se encontrara inscripta en el registro pertinente y cumpliera con las demás exigencias).

La prueba de ausencia de sujeción a reglamento, nunca puede ser puesta a cargo del usuario (esto pasó en “Giambelluca c/ Nabil Travel Service SRL”).  La exigencia a la intermediadora de operar con empresa sujeta a reglamento o legislación, es una condición necesaria para que opere la exención de responsabilidad y por tanto sólo exigible a la intermediaria.

La ausencia de sujeción a reglamentación de la empresa organizadora, cuyos servicios ofrece la intermediaria, acarrea directamente la responsabilidad de ésta última (Silvestre).

Por su parte, Barreiro² sostiene que la citada normativa resulta hoy inaplicable a cualquier relación de consumo, tal como la que surge entre un pasajero que adquirió a título gratuito u oneroso para su uso particular o el de su grupo social o familiar, un servicio turístico a una agencia de viajes. Por el contrario, dicha relación es regida por la LDC y las normas del nuevo Código Civil y Comercial; como veremos más adelante.

3. RÉGIMEN DE LA CONVENCIÓN DE BRUSELAS (Ley 19.918).

Distinguía, como vimos, el contrato de organización de viaje del contrato de intermediación de viaje, entendiendo a ambos dentro de la categoría global de contrato de viaje (Art.1).

El Art.2 establecía el ámbito de aplicación, para todos los contratos celebrados por un organizador o intermediario, cuando el establecimiento principal o la residencia habitual de éstos, se encuentre en un estado contratante. Aclaraba además que si el estado contratante posee legislación especial más favorable, se aplica ésta última.

Es decir, entendemos que incluso durante el lapso en el que la Convención estuvo vigente para Argentina, a partir de la sanción de normas protectorias del consumidor y usuario (1994: CN y LDC y todas sus reformas) éstas resultaban aplicables con preferencia, por el texto mismo de la norma convencional. Para Barreiro, la misma CCV habilitaba la procedencia del régimen especial más favorable de la LDC. Ello obedecía sin duda, a que la CCV otorgaba un mínimo de protección a los usuarios, que podía ser ampliado por los Estados contratantes.

Conforme ello, cabe concluir que la responsabilidad prevista de la ley 19.918 (CCV) dejó de ser aplicable desde antes de que se produjera su derogación, por imperio de la ley de defensa del consumidor, que desplazó el sistema de responsabilidad de las agencias de viajes frente a los viajeros usuarios previsto en la normativa específica.

En la Convención, se refieren a la RESPONSABILIDAD las siguientes normas:

Responsabilidad del organizador: pesaba sobre este una responsabilidad subjetiva, con presunciones de culpa y a la vez limitada o tarifada a los montos que se establecen (determinados en FRANCOS y diferentes montos según sea daño corporal, daño material o cualquier otro daño causado).

El incumplimiento en la organización del viaje, ya sea total o parcial, no trae consecuencias, si el agente prueba que ha obrado como un diligente organizador de viajes (conf art. 13).

Si las distintas prestaciones (transporte, hotelería u otras), son realizadas por el organizador, éste resulta responsable por ellas, conforme la regulación de tales servicios (Art.14)

En cambio, si son realizadas por terceros también es responsable el organizador, salvo que pruebe que se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio (Art. 15). Además, la responsabilidad era limitada y tarifada, conforme lo establecido en el contrato o, en su defecto, por las normas del Art.13.

“Culpa in eligendo”: Con relación a esta causa de eximición de responsabilidad, un fallo³ aplicó la convención de Bruselas liberando al organizador de responsabilidad, entendiendo que fue diligente y adecuada la elección del prestador del servicio.

La actora había contratado por intermedio de una agencia de viajes, con la operadora mayorista Nabil Travel Service SRL, un viaje turístico a Sicilia, Grecia y Egipto. Para el transporte, la agencia organizadora contrató el servicio de trenes explotado por el estado Egipcio. El tren que la transportaba, fue atacado por un grupo terrorista que actuó con ametralladoras; una bala atravesó la ventaniila del camarote e impactó en la cara de la víctima, produciéndole diferentes daños.

Responsabilidad del Intermediario: La responsabilidad era también tarifada y de naturaleza subjetiva, pero sin presunciones de culpabilidad.

El art.22 decía que el intermediario será responsable de toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un intermediario de viajes diligente. En el mismo artículo se establecía expresamente que el intermediario no responderá por el incumplimiento total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyan el objeto del contrato.

El límite de responsabilidad era, no obstante, tarifado, a un máximo de 10mil FRANCOS.

Por su parte, el art. 19 inc. 2 de la ley 19918, refiriéndose a los intermediarios de viaje, los consideraba organizadores de viajes y, por lo tanto, responsables frente al usuario, cuando en el contrato que suscriben con el viajero no especifican que actúan en calidad de intermediario de un organizador e informan el nombre y demás datos del mismo.

EXCEPCIONES A LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD: Conforme lo dispuesto por el art. 27, los límites indemnizatorios y las causales de exclusión de la responsabilidad, no operan si el viajero prueba la culpa del organizador o del intermediario.

En este sistema, el usuario que persiguiera una reparación integral del daño debía probar la intención de haberlo provocado, o cualquier otra conducta que implicara desatención deliberada de las consecuencias dañosas que podían resultar de la conducta debida, o ignorancia inexcusable de sus consecuencias (Barreiro). Es decir, una inversión de la carga de la prueba (a veces “diabólica”) que resulta inadmisible hoy.

En conclusión:

Para Barreiro⁴, ambos cuerpos normativos (LAV/RAV y Convención de Bruselas) comprenden un sistema de responsabilidad subjetiva, limitada y mancomunada, desde ya, opuesto al establecido por la ley de defensa del consumidor. Lamentablemente, tanto la LAV como el RAV, pese a su desactualización evidente, siguen vigentes y aún no se ha logrado sancionar un nuevo marco normativo que supere las enormes falencias que se han evidenciado en las últimas décadas respecto a la regulación de las agencias de viajes.

En efecto, previo a la sanción del art. 40 LCD en su redacción actual, todo el sistema de responsabilidad que le cabía al intermediario y al organizador de viajes giraba en torno a la aplicación de la responsabilidad de tipo subjetiva. En tal sentido señalaba Kemelmajer de Carlucci, en época anterior a la norma antes mencionada, que sobre el organizador pesa una responsabilidad limitada, con culpa, pero de base finalmente subjetiva, pues se puede liberar acreditando su propia diligencia en la elección. A su vez, los intermediarios tienen una posición muy favorable, ya que, su responsabilidad es tarifada y de naturaleza subjetiva, sin presunciones de culpabilidad.

A partir de la sanción de la ley 24.240 – y en especial luego de la reforma introducida por ley 24.999-, la responsabilidad de las agencias frente a los viajeros ha quedado encuadrada definitivamente en el sistema previsto por el ordenamiento de consumo, tal como lo han entendido unánimemente la doctrina y la jurisprudencia⁵.

El art. 3 in fine LDC aporta aún mayor claridad a la primacía de las normativa consumeril, y en tal sentido dispone: “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.”

4. RÉGIMEN DEL CONSUMIDOR.

Para Silvestre, hay consenso mayoritario doctrinal –y, agregamos, jurisprudencial- en que las normas de la ley 18.829, dec. 2182/7 y Convención de Bruselas fueron insuficientes para una protección adecuada del turista. La LAV y el RAV, aun vigentes, fundamentalmente se ocupan de regular el ejercicio profesional de la agencias de viaje –normas administrativas- y no de tutelar los derechos de los usuarios.

No hay duda que los servicios turísticos son servicios a consumidores. Así lo entienden, con algunas particularidades, Kemelmajer de Carlucci⁶ -Benítez⁷ y Weingarten-Ghersi⁸, entre otros.

El contrato de viaje es un típico contrato de consumo.

En un polo de la relación se encuentran, además del agente de viajes, toda una red de prestadores de servicios (transportadores, hoteleros, dueños de restaurantes, disquerías, centros deportivos, etc.); en el otro, un turista, consumidor del servicio, que suscribe un texto normalmente predispuesto.

Los contratos son instrumentados por adhesión. Su nota tipificante es la desigual posición de los contratantes que exhibe un marcado desnivel negocial, con un mayor poder de imposición a favor del predisponente.

La aplicación preferencial del plexo normativo del consumidor respecto de cualquier otro también se desprende de la CN (suprema Art.31), en especial a partir de la REF 94 del Art.42.

a) Ampliación de sujetos responsables . La cadena de comercialización.

Encontramos además en el ámbito de contrato de viaje la aplicación del principio de equiparación y/o una excepción al principio de relatividad contractual, al tratarse de contratos conexos vinculados con un fin único: el viaje. Incluso antes de la sanción del CCC, que luego veremos, un fallo de Córdoba resolvió que:

“La responsabilidad de las agencias de viaje por los servicios comprometidos, abarca no sólo las hipótesis en que son directamente brindados por ella, sino inclusive en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de otras empresas que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, desde que intervienen con ella en la cadena de contratación, hasta llegar al usuario”⁹.

Teniendo en cuenta que el turismo genera una pluralidad de sujetos actuantes, el viajero se encuentra en muchas oportunidades ante la imposibilidad de individualizar al sujeto responsable. Por eso, las nuevas tendencias de protección del consumidor indican la conveniencia de la concentración de la responsabilidad en un sujeto solvente, que se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística.

b) Responsabilidad objetiva.

La del agente de viajes es una obligación de resultado que cede solo por la prueba del rompimiento del nexo causal (causa ajena) y genera una RESPONSABILIDAD OBJETIVA, que se presume y solo desaparece cuando el agente pruebe Caso Fortuito o Fuerza Mayor, Culpa de la víctima (total o parcial) o Culpa de un 3° por quien no responde.

La responsabilidad del proveedor se encuentra regulada en dos artículos LDC:

Incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Art.10 bis. Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Daños producidos al consumidor, derivados de las cosas o servicios defectuosos.

Art.40. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Ésta norma se encuentra íntimamente vinculada con el deber de seguridad (obligación de resultado que genera responsabilidad objetiva – Picasso¹⁰) regulado en el Art.5 LDC que recae en cabeza de todo proveedor en una relación de consumo, sin distinciones de responsabilidad contractual o extracontractual.

Pesa sobre la agencia de viajes un deber de seguridad frente al usuario pues “el viajero debía ser conducido a su lugar de destino sano y salvo”. Dicho deber es considerado ínsito en las relaciones de consumo, para preservar a las personas o las cosas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. La fuente del deber de seguridad se encuentra en el art. 42 de la Constitución Nacional.

Dicen Hernández y Frustagli¹¹, que en el contexto de éste régimen, se prescinde de la distinción entre las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad en tanto el menoscabo sufrido se enmarca en la relación de consumo.

Entonces , la responsabilidad será:

• OBJETIVA: se presume salvo prueba en contrario y no admite exención subjetiva salvo que se pruebe “causa ajena” fehaciente: caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no se responde.

• SOLIDARIA: La responsabilidad es extensiva a toda la cadena de comercialización prevista por el art. 40, lo que implica inexorablemente que ante el daño ocasionado al pasajero en el ámbito del desarrollo de cualquiera de los servicios brindados por los distintos prestadores que conforman un paquete turístico (hotel, transporte, etc.), la agencia sea obligada a responder, prescindiendo de su diligencia e incluso de la de dichos prestadores.

• INTEGRAL: debe aplicarse el principio por el cual los daños causados al consumidor viajero deben ser reparados en forma completa y sin limitaciones ni deducciones de ningún tipo, a diferencia de lo que ocurría con el régimen tarifado anterior. Así, ingresaran rubros que, en caso de probarse, podrán ser reclamados además del daño material emergente, como ser: lucro cesante, daño moral, daño punitivo (tema complejo que excede la presente), etc.

c) Causales de exoneración.

Hernández y Frustagli, en la obra mencionada, explican que el Art.40 LDC no establece un elenco de eximentes sino que se limita a señalar que (refiriéndose a los integrantes de la cadena de comercialización) solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Eso significa que la causa material del daño debe desplazarse a otro centro de imputación, de modo concurrente o total, es decir: caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero extraño.

I.- CULPA DE LA VÍCTIMA: la conducta del propio damnificado pudo haber sido causa exclusiva o solo una concausa del daño, produciendo la fractura del nexo causal o concurriendo con la producción del daño. Ahora bien, ¿es necesario que la víctima actúe con “culpa” propiamente dicha o basta su mero hecho material para configurar la eximente? La segunda postura es mayoritaria tanto en doctrina como jurisprudencia.

No obstante, en materia de consumo la interpretación será restrictiva y es necesario tener muy en cuenta las condiciones personales de cada consumidor y su eventual participación en el hecho dañoso, sobre todo de aquellos consumidores o subconsumidores especialmente vulnerables (niños, discapacitados, personas mayores, etc). También hay que sopesar las condiciones relativas al objeto de la relación, atendiendo a la naturaleza del bien o del servicio prestado (más o menos riesgoso) y la suficiencia y claridad de la información brindada por el proveedor, entre otras cosas. Será indispensable que el hecho de la víctima no reconozca como antecedente el obrar negligente u omisión del proveedor (CSJN causa Ledesma, María Leonor c. Metrovías SA 22/04/2008).

II.- CULPA DE UN TERCERO AJENO: Aquel por el cual no se responde, es decir, alguien totalmente ajeno a la cadena de comercialización. No serán “terceros”, por ejemplo, los servicios de guías, traslados o excursiones contratadas por una agencia con sus proveedores receptivos, debiendo responder por los daños causados por éstos en caso de un defectuoso servicio.

III.- CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Son sucesos totalmente imprevisibles o, pudiendo preverse, resultan inevitables. El CF o FM actúan como eximente de responsabilidad en la medida en que sea ajeno al riesgo o vicio de la cosa, ya que aquel que se encuentra ínsito dentro del riesgo propio de la cosa o servicio no exime de responsabilidad.

Atendiendo al origen del daño, DE LA HAZA DÍAZ¹² establece que, concretamente en el ámbito turístico, “es necesario que los sucesos que provocan la falta de cumplimiento provengan del círculo externo a la propia agencia o a las empresas que prestan los servicios turísticos directamente al consumidor o que, proviniendo de su propio círculo, queden fuera, por anormales o imprevisibles, de su ámbito de control, por ser ajenos al riesgo propio y típico de la actividad empresarial de una agencia de viajes o de unas empresas turísticas por razón de estas circunstancias”.

La clave, más allá del caso fortuito o fuerza mayor, reside a priori en la cantidad y calidad de la información brindada al pasajero y luego, en la actitud predispuesta, oportuna y diligente asumida por el prestador del servicio turístico para dar una solución al problema suscitado. Incluso en los casos en que se aprecie fuerza mayor, aunque tal circunstancia exonera de responsabilidad, no exonera de prestar el deber de asistencia al turista¹³.

Típicos ejemplos de la actividad turística:

Fenómenos climáticos adversos: corresponde a las agencias de viaje el informar de los riesgos que conlleva un viaje a determinados destinos turísticos en épocas determinadas. En caso contrario, es responsable al no considerarse un caso de fuerza mayor. Ej. La frecuencia de huracanes en el Caribe y, precisamente, en alguna época del año (septiembre y octubre) hacen que tales fenómenos no sean imprevisibles para las agencias de viajes que se dedican a vender estos destinos);

Huelga de aerolíneas (existe mucha jurisprudencia que no considera a la huelga como “imprevisible” o “inevitable” cuando son los propios empleados de la demandada quienes realizan la medida de fuerza); Ver Fallo: Cambiaso, María y otro c/Societe Air France S.A. s/Incumplimiento de contrato – JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL 1 – 06/05/2016: (…) se ha dicho que si se tiene en cuenta la organización formal de los trabajadores en sindicatos y asociaciones, la intervención obligada del Estado en los conflictos laborales, en general -acentuada en materia de servicios públicos- la comunicación existente entre las partes que los protagonizan a través de comisiones, es verdaderamente difícil creer que el paro del personal de una firma dedicada al transporte aéreo pueda ser, al mismo tiempo, imprevisible, inevitable y ajeno a ella. (cfr. Cam.Civ.Com.Fed., Sala III, in re “Bunodiere Paule Clotilde y otro c/ Aerolíneas Argentinas SA. s/ daños y perjuicios”, causa 96/2006, del 30/03/2010).

Estado de sitio o guerra, no será CF o FM si son de público conocimiento y/o el proveedor pudo aconsejar en contrario. Aquí se combina el deber de información con la situación en determinados países que hace que se califiquen como “países de riesgo” que hacen desaparecer el elemento de imprevisibilidad, necesario para calificar un determinado supuesto como fuerza mayor.

¿Quién debe conocer el riesgo? “la agencia de viajes que contrató directamente con el actor la realización del viaje, a ella le incumbía un específico deber profesional de conocer cuál era la situación del país de destino y cuál el riesgo que implicaba para su cliente, pues sólo así podía informar a éste, omitiendo cumplir ese deber de informarse e informar a su cliente, lo que propició que se aceptara el viaje sin conocer los riesgos”¹⁴.

Ver fallo: Meinel, Von T. y otro c/JULIA TOURS S.A. y otros s/Daños y Perjuicios. CAMARA CIVIL – SALA A – agosto 2015: (…) una cosa es que la frustración del fin del contrato pueda conllevar su ineficacia funcional, y otra distinta que ese hecho desencadene la responsabilidad civil de los operadores turísticos. Es evidente que en el caso esa responsabilidad no deriva de la simple frustración de la finalidad (que no implica en sí misma ningún incumplimiento de los demandados), sino de la omisión de haber informado oportuna y eficazmente esa circunstancia a los actores y haber optado, en cambio –en una actitud claramente reñida con la buena fe-, por ejecutar mecánicamente un plan prestacional que ya no tenía ninguna utilidad para los viajeros, e incluso los exponía a riesgos evidentes. Corresponde en este punto traer nuevamente a colación el deber de información que pesa sobre los proveedores, que en el caso exigía, según lo acabo de señalar, imponer a los actores del real estado de cosas en el destino y ofrecerles suspender o reprogramar el viaje. (…) Es evidente que una revuelta popular es un hecho irresistible. Sin embargo, ya he señalado que frente a la existencia de tales acontecimientos -que causaron una frustración del fin del contrato- la buena fe y las normas tuitivas del consumidor imponían a las demandadas informar inmediatamente a los actores y suspender la ejecución del viaje, cosa que no hicieron. En otras palabras, la frustración del viaje se debió a un caso fortuito (los acontecimientos vividos en Egipto), pero no es esa frustración la que compromete la responsabilidad de las demandadas, sino que ella se debe a que incumplieron su obligación de información (que era distinta e independiente de la de prestar los servicios turísticos) y vulneraron la buena fe al pretender continuar adelante con un contrato cuya finalidad manifiestamente se había frustrado”.

Medidas de seguridad defectuosas (hoteles, excursiones): Ej. se descarta o morigera el caso fortuito o la fuerza mayor ante la insuficiencia de medidas de seguridad adoptadas por el hotel en las piscinas o playas o de los prestadores de servicios secundarios, cuando no cumplen las medidas de control previas.

5. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Relata Silvestre que con el desarrollo y masificación del turismo, fundamentalmente a partir de los años 80, una doctrina y jurisprudencia muy activa delineó los conceptos y naturaleza jurídica del contrato de viaje, atípico con tipicidad social. Esta primera jurisprudencia sostuvo no obstante que los agentes de viaje en general tenían una responsabilidad subjetiva, “solo eran responsables en los casos que hubiera culpa”. A pesar de ello, otros jueces en sus sentencias y también la doctrina comenzaron a sostener que las agencias de viaje asumían frente al turista una obligación de resultado, es decir, una responsabilidad objetiva. “Si no se cumple el fin del contrato, que en este caso es la realización del viaje de la manera convenida, hay responsabilidad del agente de viaje, independientemente de todos los contratos que tenga que celebrar el agente de viajes para cumplir con esa finalidad frente al turista”. El fundamento legal de esta interpretación amplia, hacia la objetividad de la responsabilidad, se encontró, a partir de 1993, en la LDC y sobre todo en los principios generales del derecho civil existentes hasta ese momento, aplicando normas generales de contratos afines, como la locación de obra.

Con el avenimiento del nuevo CCC, el plexo normativo se amplia y se hace ineludiblemente aplicable al contrato de viaje (de consumo) pues se regulan los principios generales de los contratos, la forma de interpretación de los mismos y también la responsabilidad por los incumplimientos de obligaciones y daños. Incluso frente a la existencia de una regulación específica en la materia (la cual, hemos visto, resulta insuficiente y desfasada), las directrices sentadas por el CCC tienen plena vigencia para la actividad turística.

Pero lo más importante es que todo el régimen de protección al consumidor fue incorporado al núcleo duro del CCC e incluso mejorado, pues al regularlo se tuvieron en cuenta las características contractuales modernas, en materia de masividad, publicidad, venta por medios electrónicos, contratos de adhesión y conexidad contractual.

¿Qué normas del CCC pueden tener importancia para el contrato de viaje y la responsabilidad de los operadores turísticos?

a) Actuación de auxiliares. Principio de equiparación.

Art.732. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado.

A menudo, al acreedor no le interesa que el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado por este o por un sustituto; solo le interesa que la cumpla. La equivalencia de comportamientos sugiere que, frente al acreedor, tanto la conducta del deudor como la de sus sustitutos o auxiliares representan un mero, quid facti, y ambas se unifican considerándose como una sola. Ese ensanchamiento del vínculo obligatorio —se concluye— debe redundar en un beneficio para el acreedor, por lo que necesariamente el deber de responder por los hechos del dependiente que pesa sobre el principal, es irrefragable.

En turismo esto trae como consecuencia que el turista podrá reclamar por los incumplimientos derivados del accionar propio del vendedor del servicio turístico como así también serán responsables por ese incumplimiento todos aquellos que hayan formado parte de esa cadena contractual (MIN –MAY – PREST) y podrá reclamarle a cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones de repetición y/o contratos de indemnidad que puedan existir entre ellos.

Al tratarse -el fin del contrato de turismo- de una obligación de resultado (concreción del “viaje” conforme lo pactado y la obligación de seguridad frente al pasajero*), el Art.1723 establece que la responsabilidad del acreedor será objetiva. Dice el Art.1722, por su parte, que el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

Una norma similar, refiriéndose al ámbito de los daños, es el art. 1753, que consagra la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Establece este artículo que el principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de las obligaciones.

* La obligación de seguridad es un deber calificado de fuente contractual, expresa o implícita, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio, emanado de la buena fe y cuya finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas.

b) Regulación de los contratos conexos.

El principio general en materia contractual es la relatividad, establecido en el Art.1021 CCC, es que un contrato solo tiene efecto entre las partes contratantes, no lo tiene respecto de terceros, excepto en los casos previstos por la ley. Por su parte, el art.1022 CCC dice que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no ha convenido, excepto disposición legal.

Ahora bien, el CCC incorpora como novedad lo que denomina “contratos conexos” que serán una excepción a la regla de relatividad contractual. Por un lado, los conceptualiza en el Art.1073 al decir que Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

La pluralidad contractual conectada por una finalidad común previamente establecida y a cuya consecución tienden todos los vínculos, se caracteriza por esa atadura o ligazón inescindible, por la cual, si bien cada contrato es aparentemente autónomo, en rigor, existe o se ha celebrado teniendo en miras a otro contrato usualmente simultáneo que procura facilitar.

Se integra con dos elementos configurantes: a.- la pluralidad (dos o más contratos autónomos) y b.- la finalidad económica común (el objetivo supracontractual).

Esto significa que aun cuando se trata de negocios aparentemente autónomos, todos tienden o procuran el logro de un resultado común o negocio único, que no se podría alcanzar sin la interacción de cada uno de dichos contratos. No se exige simultaneidad temporal ni instrumentación única. Por lo general, la instrumentación es sucesiva o casi simultánea, más la instrumentación es variada o múltiple y esto último es lo que presenta dificultades.

La finalidad económica supracontractual es distinta de la causa fuente y causa fin de cada contrato conectado. Cada uno de los contratos bien podrá presentar un objetivo concretamente identificable y hasta aparentemente autónomo, mas existe un motivo generalmente recóndito o, por lo menos, diferente al de cada negocio individual, que lleva a las partes a buscar una interrelación o establecer un sistema o red para alcanzar un único y diferente objetivo al de cada negocio individual. La conexidad estará dada por el grado de funcionalidad que cada contrato tenga correlativamente con los otros a fin de alcanzar el objetivo común.

Los contratos conexos pueden y deber ser interpretados en conjunto, los unos respecto de los otros, para llegar a una solución equitativa de los conflictos que puedan suscitarse en su ejecución (Art.1074).

Ahora bien, el art.1075 establece que probada la conexidad contractual, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.

TURISMO Y CONEXIDAD ya decíamos que en el contrato de viaje combinado encontramos una relación jurídica principal, entre el turista y el vendedor, que tiene por objeto la contratación del viaje en sentido global, el cual estará constituido por una pluralidad de relaciones o contratos satélites que serán celebrados para el cumplimiento del fin principal que es: la concreción del “viaje” conforme lo informado y pactado y respetando la seguridad del viajero.

Así, encontraremos subcontratos con transportistas, con alojamientos y con prestadores de servicios complementarios, como por ejemplo excursiones, espectáculos y asistencia al viajero. Por otro lado, podrán existir actos jurídicos celebrados entre el vendedor y las mayoristas o los tour operadores. Todos estos contratos se encuentran sin dudas vinculados por esa finalidad común y forman parte del contrato de viaje global.

En orden a determinar la responsabilidad del organizador del viaje combinado por el incumplimiento de su prestación principal, advertimos que el contrato de turismo genera al empresario obligaciones de organización y coordinación entre los distintos sujetos encargados de cumplimentar el programa de conducta comprometido. En los viajes combinados, el cumplimiento del débito obligacional asumido por el organizador se fracciona en distintos segmentos, cuya ejecución se encuentra a menudo delegada a diversos prestadores a través de las cuales se provee el servicio de transporte, alojamiento y otros conexos (por caso: tours, visitas a museos, asistencia a espectáculos públicos, excursiones de caza, entre otros). Ello así, el tramo de la responsabilidad pareciera atomizarse ante la intervención de los distintos operadores, situación que coloca en aparente estado de indefensión al consumidor. Sin embargo, la ejecución del servicio turístico por terceros prestadores no exime de responsabilidad civil al organizador del viaje, quien responde en forma directa y objetiva aunque la prestación deficiente sea ejecutada por las personas introducidas por el organizador. De recibo, el organizador del viaje combinado, responde por el incumplimiento de las personas autorizadas, introducidas expresa o virtualmente al contrato para materializar la prestación comprometida, aun cuando no medie subordinación jurídica y en virtud de un deber de garantía de carácter objetivo.¹⁵.

c) Contrato de viaje como contrato de consumo.

Art.1092/1122 CCC resultan aplicables al contrato de viaje cuando éste sea celebrado por un consumidor con un proveedor o prestador. Ya lo veremos al tratar el tema de turismo y defensa del consumidor, pero todas las normas protectorias del consumo se hacen extensivas a la órbita del contrato de viaje.

TB las normas generales del contrato (arts.957/1031) y su extinción (Arts.1076/1091 CCC).

TB Las normas generales en materia de responsabilidad civil (arts.1708/1780 CCC)

* Cecilia MOLINARI es abogada (UNR) con posgrado en Derecho del Turismo (UBA) y docente de Legislación Turística en la Licenciatura en Turismo de la UNR.

Condiciones generales de contratación de Servicios Turísticos

Por Cecilia Inés Molinari *

Junio 2019

I.- INTRODUCCIÓN.

¿Qué son las condiciones generales de contratación o contratos por adhesión?

El CCyC, en la sección dedicada a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, lo define como “aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción” (art. 984).

Se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación predispone el contenido y la otra adhiere. En el contrato por adhesión, la libertad contractual del adherente se limita a la autodecisión (facultad de contratar -en cuyo caso debe adherir en bloque al contenido redactado- o no contratar) y, si se trata de bienes imprescindibles, ni siquiera aquélla existe. La autorregulación, como facultad de concertar las cláusulas del contrato, desaparece. La igualdad y libertad económica se encuentran desequilibradas¹.

Lo hasta aquí expresado supone, como consecuencia, la existencia de un riesgo, que consiste en que, quien detenta el poder de negociación, aproveche tal condición para reafirmarlo a través de cláusulas que, integrando la configuración interna (contenido) del contrato, apuntalen la posición dominante de la que disfruta el profesional. Ello determina la necesidad de examinar desde afuera el contenido contractual para asegurarse de que no existan vicios invalidantes en el consentimiento residualmente prestado o la existencia de cláusulas abusivas².

Se explica en los fundamentos del Proyecto de CCyC que, en este caso, “hay una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad que adherir a condiciones generales”. El régimen tuitivo consagrado en el nuevo Código se justifica a fin de superar esa desigualdad inicial. Vale aclarar, no obstante, que las cláusulas predispuestas pueden no estar incorporadas en un contrato de consumo, aunque esta sea la circunstancia más habitual y a la que referiremos en este trabajo.

II.- EL RÉGIMEN TUITIVO.

El art.985 CCyC, establece en relación a las cláusulas generales predispuestas que:

• Deben ser comprensibles y autosuficientes.

• La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.

• Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

• La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similar.

Esto significa, en definitiva, que deben arbitrarse todos los medios necesarios para que la información contenida en las cláusulas predispuestas sea de conocimiento efectivo, fehaciente y fácilmente accesible por parte del consumidor, sea cual sea el medio contractual empleado. Solo en tal caso podrá el proveedor cumplimentar con los extremos requeridos por la norma y, eventualmente, invocar la cláusula contractual y eximirse de responsabilidad.

Por su parte, el Art.38 LDC -al referirse a los contratos de adhesión y en formularios- establece que Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir.

Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente leyenda: “Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación”.

III.- CLÁUSULAS PREDISPUESTAS.

Además de las cláusulas generales, el CCyC, recogiendo los principios interpretativos propios de la contratación por adhesión, se refiere en primer lugar a las cláusulas particulares, que son aquellas fruto de la negociación individual de las partes y que amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. Indica que, en caso de incompatibilidad, ellas prevalecen sobre las condiciones generales del contrato (art.986 CCyC).

En cuanto a las cláusulas ambiguas, oscuras o confusas que permiten más de un significado, se dispone que deber ser interpretadas en sentido contrario a la parte predisponente (art. 987 CCyC). Lo dicho se encuentra en concordancia con el principio interpretativo protectorio del consumidor establecido en el Art.37 LDC, que reza que La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

En el Art.988 CCyC se fija un criterio general de cláusulas abusivas para los contratos por adhesión. Se prevé que tales cláusulas, que se tendrán por no escritas, son las que:

1.- Desnaturalizan las obligaciones del predisponente.

Esta norma es similar al Art.37 inc.1 LDC, pero en el CCyC se excluye la referencia expresa a las cláusulas que “limiten la responsabilidad por daños”, que puede no obstante ser considerada incluida por interpretación sistemática del régimen de consumo, en particular de la regla general del Art.1119 CCC. Ésta última norma dispone que es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. Ese desequilibrio será considerado tanto desde la excesiva onerosidad como de la razonable distribución de riesgos.

2.- Importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias.

La regulación aquí se efectúa en términos análogos a los del Art.37 inc.2 LDC.

3.- El CCyC incorpora la categoría de las cláusulas sorpresivas: Aquellas que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.

Para Compiani (op.cit.), ésta categoría permite incluir como cláusulas abusivas aquellas que violentan la finalidad económica-jurídica del contrato. Para STIGLITZ³ se trata de cláusulas insólitas, inusuales, que toman de sorpresa al consumidor.

En líneas generales, sostenemos que implican un desequilibrio inesperado e indebido del contrato y una violación al principio de buena fe, más allá de que va de suyo que no han sido debidamente informadas al consumidor al tiempo de contratar, incumpliendo asimismo las previsiones del Art.4 LDC y Art.1100 CCyC. Sin perjuicio de ello, su existencia tampoco sería normalmente previsible pues no resultan habituales en las prácticas propias de la actividad a la que se refiere el contrato y su incorporación se torna injustificada.

Esto se relaciona también con el Art.961 CCyC cuando ordena que Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

IV.- FACULTADES ADMINISTRATIVAS PREVIAS.

En los contratos por adhesión, por formularios, en serie, tipo o similares o -en general- redactados en forma unilateral por un proveedor, las autoridades de aplicación (nacionales y/o locales) deberán vigilar que no contengan cláusulas abusivas y tomar las medidas necesarias para su modificación, en caso de que dichos contratos requieran de aprobación previa de alguna autoridad nacional o provincial (Arts.38 y 39 LDC).

Sorprende, entonces y como veremos luego, que siendo autoridad administrativa especializada y de control en el ámbito del turismo, la SecTur haya redactado y dispuesto un modelo de condiciones generales de contratación de servicios turísticos que contiene en su texto vicios intrínsecos de abusividad, en clara afrenta con la normativa de consumo, generando confusiones en los operadores del sistema. E incluso menos justificable es que luego de las sucesivas modificaciones al régimen tuitivo consumerista, la misma no haya sido a la fecha objeto de reformas o adecuaciones necesarias a fin de adecuarse a la nueva realidad jurídica.

No obstante, como bien indican los Arts.989 y 1122 CCyC, la aprobación administrativa de las cláusulas contractuales (generales o particulares) no obsta a su control judicial y, en su caso, a la declaración de abusividad, inoponibilidad y –en su caso- nulidad total o parcial del contrato. Esta previsión permite despejar cualquier duda en cuanto faculta al Poder Judicial a efectuar el control del contenido del contrato por adhesión, aun cuando previamente una autoridad administrativa lo haya efectuado en la etapa precontractual.

V.- FACULTADES JUDICIALES.

Cuando sea discutida en juicio una cláusula incorporada en un contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas (o en cualquier contrato de consumo), el juez podrá, como primera medida, declararla abusiva y tenerla por no escrita e inoponible al perjudicado, sin perjuicio de subsistir la existencia y validez del resto del contrato. Así se desprende del Art.988 CCyC y, expresamente, del Art.37 LDC. Las cláusulas abusivas, según el Art.1122 inc. b) CCyC se tienen por no convenidas.

Por otro lado, también podrá declararse la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas. Según Art.37 LDC, En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas.

Asimismo, también dispone la norma que Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. Para el Art.989 CCyC, cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. La misma regla se encuentra en el Art.1122 inc. c) CCyC. El juez debe tener las facultades suficientes para armonizar la estructura contractual y poder restablecer el equilibrio entre las prestaciones, vulnerado por las cláusulas abusivas.

VI.- LA RESOLUCIÓN 256/00.

Según F. DANGELO MARTÍNEZ⁴, en el año 2000 la Secretaría de Turismo dictó la referida resolución con la finalidad de ordenar las relaciones jurídicas entre el cliente de una agencia de viajes y ésta, lo que incluye -por derivación lógica- a las relaciones generadas por intermedio del sitio web del agente de viajes. Dice el autor que si bien es cierto que dicha resolución data del año 2000, es también cierto que aún mantiene su vigencia normativa y ello trae aparejado lógicos problemas al momento de contemplarla frente a todo su entorno normativo. Por un lado, no se condice con la ley de defensa del consumidor y, por otro lado, se basa en el Convenio de Bruselas –que fuera aprobado por la ley 19.918 pero que nuestro país denunció el 16 diciembre de 2009.- por lo que desde hace casi diez años no está vigente.

Entonces ¿cuál sería el problema? Pues en el anexo I de la citada resolución, se aprueba un modelo de condiciones generales del contrato de servicios turísticos, donde muchos puntos no resultarían necesarios (ni, agregamos, aconsejable) mantener.

La situación se agrava a poco de considerar que las condiciones allí previstas son habitualmente utilizadas en forma íntegra por las agencias de viajes como respaldo legal de todas sus contrataciones.

VI. El texto de la norma referida. Análisis pormenorizado.

ARTICULO 1º.- Aprobar el modelo de condiciones generales de contratación de servicios turísticos que se agrega como ANEXO I a la presente. El modelo aprobado podrá ser adaptado por la Secretaria de Turismo para casos particulares a pedido de las agencias de viaje cuando las modalidades operativas así lo justifiquen.

ARTICULO 2º.- La entrega al pasajero de las condiciones generales de la contratación impresas debe efectuarse en el primer documento de viaje que emita la agencia.

ARTICULO 3º.- Las condiciones generales de la contratación, conjuntamente con el detalle de los servicios a prestar, los billetes del transporte, las órdenes de servicios, las facturas emitidas y todo otro documento que contenga especificaciones sobre el viaje, conformarán el contrato de viaje.

ARTICULO 4º.- Las condiciones generales de la contratación deberán ser firmadas por un empleado autorizado de la agencia. La firma podrá ser suplida por un sello que contenga la denominación comercial y el número de legajo de la agencia de viajes.

Hasta aquí todo parece apropiado. Luego de indicar que las condiciones generales podrán ser adaptadas por SecTur a pedido de las agencias para casos particulares que lo justifiquen (va de suyo, siempre que no impliquen modificaciones violatorias de la normativa indisponible vigente en materia de consumo, cuyo carácter de orden público no permite dispensas de ninguna clase), los artículos 2, 3 y 4 imponen requisitos acordes con el imprescindible deber de información que debe primar en la relación entre las agencias de viajes y sus clientes.

En concordancia con el Art.985 CCyC, las condiciones generales de contratación de servicios turísticos, impresas (o en el soporte físico que corresponda, siempre que sea claro y su conocimiento fehaciente⁵) deben entregarse al consumidor turista, conjuntamente con toda la documentación relativa al contrato de viaje. Las mismas deben estar además suscriptas o selladas por la agencia o un representante autorizado de la misma, con indicación completa de los datos de la vendedora –en especial su denominación comercial y número de legajo-, en concordancia con las disposiciones de los Arts.11 y 13 del decreto 2182/72 reglamentario de la Ley 18.829⁶.

La remisión a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, en modo suficiente conforme la normativa, será causal de incumplimiento del deber de información y buena fe, de inoponibilidad (o nulidad) de las cláusulas allí indicadas y responsabilidad del infractor por daños y perjuicios, más allá de las sanciones administrativas que pudieran corresponderle.

Según un fallo (Fun y Travel S.R.L. s/ Ley 18.829 – CNPE – SALA A – 05/05/2009), la falta de entrega de la documentación relativa al contrato de viaje (suscripto por ambas partes), en el cual se establece, en forma detallada y uniforme los derechos y obligaciones que vinculan a las partes, resulta un incumplimiento del Art.13 [DEC.REG.2182/72] y da lugar a la aplicación de sanciones administrativas por dicha infracción, pues “las infracciones a la Ley de Turismo deben entenderse previstas como hechos culposos que no resultan desincriminados por errores que, de todas maneras, suponen una omisión del deber de cuidado que incumbe a todo comerciante (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 299:213, «Odol S.A.»), y es este deber de cuidado el que incumple la encartada al no suscribir el contrato que exige el art. 13 de Decreto 2182/72, cercenando el derecho de los adquirentes a estar informados de los derechos y garantías que se ofrecen, siendo que éste es uno de los fines de la Ley de Turismo, que se reputa incumplida. [El Director Nacional de Gestión de Calidad Turística, de la Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación dicta la disposición N° 0244 que impone, a Fun y Travel S.R.L., una multa de un mil ochocientos pesos ($ 1.800) por infracción al artículo 13 del Decreto 2182/72, reglamentario de la ley 18.829.-; la Justicia confirma la disposición pero reduce la multa a $900.-].

La jurisprudencia se ha referido en numerosas oportunidades a estos requisitos. Por ejemplo, La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (22/10/2008) en una fallo contra Despegar.com, sostuvo que no se cumple con el deber de informar las condiciones generales de contratación con anterioridad a la reserva por la mera remisión mediante un link en la página web de la empresa. Asimismo, también avaló la inexistencia de «contrato firmado por las partes» dado el avance tecnológico, inexistente a la época de sanción del Dec. Reglamentario de la ley 18.829 (N°2182/72).

ARTICULO 5º.- En el caso de venta exclusiva por medios electrónicos o sistemas de reservas, deberá preverse el conocimiento y aceptación fehaciente por parte de los pasajeros de las condiciones generales de contratación aprobadas en el artículo 1° de la presente, con anterioridad a la reserva.

A posteriori de la Res. 256/00, la Res.257/00 declaró comprendidas dentro de las actividades previstas por el artículo 1º de la Ley Nº 18.829 la comercialización, promoción, oferta y/o venta de servicios turísticos que se produzca en el país por medios informáticos, ya sea que tal actividad se desarrolle con carácter permanente, transitorio o accidental, con o sin fines de lucro y en beneficio o por cuenta propia o de terceros. También dispone que en todo anuncio, promoción u oferta de los servicios turísticos los medios mencionados deben individualizar, con nombre y número del legajo de la respectiva habilitación, el carácter de operador responsable.

El CCyC ha regulado más detalladamente las contrataciones por estos medios (que son considerados “a distancia”), subsistiendo no obstante los riesgos jurídicos propios de su utilización en lo que hace, principalmente, al derecho y jurisdicción aplicable y a la validez probatoria de las estipulaciones, cláusulas e informaciones compartidas por ésta vía.

Lo queda claro, en concordancia con lo dispuesto en el Art.5 de la resolución que comentamos, es que el proveedor tendrá un deber de información agravado en el caso de utilizar estos métodos de comercialización, pues además de ser obligatoria la noticia del contenido del contrato, junto con la facultad de revocar que le asiste en virtud del Art.1110 ss y cc del CCyC, deberá asegurarse de informar de manera fehaciente, suficiente y oportuna los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (cfr. ARTÍCULO 1107 CCyC).

ARTICULO 6º.- La sola venta de billetes de pasajes de transporte regular y el alquiler de aeronaves o automotores quedan excluidos del régimen y no requieren entrega y suscripción de las condiciones generales.

En materia de transporte aéreo, nos remitimos a la Resolución N°1532/98 que dispone las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo y cuyo análisis excede la presente.

ARTICULO 7º.- Toda infracción a las disposiciones de la presente será sancionada conforme las determinaciones del artículo 10 de la Ley N° 18.829.

ARTICULO 8º.- Las disposiciones de la presente entrarán en vigencia a partir del 1° de septiembre de 2000.

ARTICULO 9°.- de forma.-

ANEXO I:

CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SERVICIOS TURISTICOS

a) SOLICITUDES Y PAGOS:

1) El precio y/o reservación de los servicios que componen el tour quedan sujetos a modificaciones sin previo aviso cuando se produzca una alteración en los servicios, modificaciones en los costos o en los tipos de cambio previstos, por causas no imputables a las partes.

En el inc. 1) se observan inconsistencias, en tanto pretende eximir de avisos previos al agente ante modificaciones o alteraciones en servicios, costos o tipos de cambios “por causas no imputables a las partes”.

Desde ya que la frase “sin previo aviso” implica un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor que habilitaría la aplicación del Art.1119 CCyC y transformaría la cláusula en abusiva. Además del carácter elíptico, amplio y poco claro de la frase “por causas no imputables a las partes”, las que deberían ser detalladas previa y adecuadamente, sobre todo en su concepto y alcances.

La Res.53/03 dispone que serán consideradas abusivas las cláusulas que confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas y las que otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos, que en el inciso que analizamos no parecieran existir.

Esta disposición se relaciona asimismo con los art.8 ley 18.829 y Arts.15 y 24 del Dec. Reg. 2182/72. Incluso con las objeciones que podrían efectuarse también sobre estas normas a la luz de la legislación consumerista, ellas cuentan con mejores precisiones que el inciso analizado y deberían incluirse en un eventual contrato de viaje.

El Art.8 ley 18.829 regula que las agencias están obligadas a respetar las tarifas convenidas, mientras que el Art.15 dispone que, además de respetar las tarifas oficiales, los precios convenidos con los usuarios no podrán ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada.

Por su parte, el Art.24 especifica las únicas causas que podrían ser alegadas como justificación para que la agencia pueda rescindir total o parcialmente un contrato de viaje, siempre que se cumpla con las condiciones allí establecidas. Si bien se verán en detalle más adelante, entre ellas encontramos la del inc. c) que dispone que podrá rescindirse el contrato cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y que ello dé lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas.

Celia Weingarten (2010)⁷ considera que este artículo debe ser interpretado en virtud de lo establecido por el art. 1198 del CC [hoy 1091 CCyC] que autoriza la revisión del contrato por imprevisión sólo como un remedio excepcional ante circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles. Debe tratarse de un alea económico. El art.1091 CCyC, al referirse a la imprevisión en contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente, establece que si la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.

Esta norma, según Ritto⁸, se opone a las prescripciones de la LDC, dado que traslada al usuario un riesgo asumido del organizador (el organizador cuenta ya con el riesgo de un incremento de alguna de las prestaciones que ofrece, pudiendo reservar o abonar tales servicios de antemano).

Además, Desnaturalizan las obligaciones del predisponente y amplían sus derechos de modo indebido. La alteración de los contratos, sobre todo de consumo, es excepcional.

2) Todos los importes pagados antes de la confirmación definitiva de los servicios son percibidos en concepto de reserva. La confirmación definitiva de los servicios y precios respectivos se producirá con la emisión de pasajes y/u órdenes de servicios y la facturación correspondiente.

Se desprende de lo aquí descripto que los montos percibidos antes de la confirmación definitiva de servicios serán considerados como reserva. El Art.20 Dec. Reg. 2182/72 dispone que en los viajes y giras con gastos incluidos, en el momento que el usuario otorgue su conformidad al presupuesto respectivo, las agencias quedan autorizadas a cobrar un anticipo por sus servicios de hasta el cuarenta (40) por ciento, respetando otras normas legales, si las hubiere.

Una figura similar a la reserva es la seña confirmatoria. El Art.1059 CCyC dispone que la seña se considera confirmatoria del acto excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse. En caso de silencio, dicho carácter se presume.

La objeción que podría hacerse a esta disposición es que cercena la libertad de las partes (en especial del consumidor) de disponer de los términos del contrato, pues no pareciera permitir ninguna estipulación en contrario. Por otra parte, puede acarrear conflictos pues si bien reserva y seña son similares, no son idénticas: Una de las diferencias es que en la seña la frustración del negocio por culpa de una de las partes obliga a la otra a devolver el doble de la misma o, en su caso, perderla. En la reserva, tal cancelación obliga a su íntegra devolución, sin duplicación alguna.

3) Las operaciones a crédito deberán satisfacer los requisitos propios fijados para las mismas. En su defecto el interesado deberá cumplimentar el pago de los saldos en los plazos y condiciones establecidos en la contratación.

Las operaciones a crédito se encuentran ampliamente reguladas por la LDC (Art.36), toda la normativa específica modificatoria y complementaria (Ej. Ley de Tarjeta de Crédito; Resoluciones de Defensa del Consumidor) y por las disposiciones del BCRA, cuyos extremos requeridos deberán incorporarse expresamente en la extensión y modo requerido legalmente.

En particular, en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d) La tasa de interés efectiva anual; e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

En caso de omisión, el consumidor podrá reclamar la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas.

b) LOS PRECIOS INCLUYEN:

Alojamiento en los hoteles mencionados en los itinerarios u otros de igual o mayor categoría, ocupando habitaciones simples, dobles, triples, etc. Según tarifa elegida, con baño privado e impuestos; Régimen de comidas según se indique en cada oportunidad; Visitas y excursiones que se mencionen; Traslados hasta y desde aeropuertos, terminales y hoteles, cuando se indique.

La cantidad prevista de días de alojamiento teniendo en cuenta que el día de alojamiento hotelero se computa desde las quince horas y finaliza a las doce horas del día siguiente, independientemente de la hora de llegada y de salida y de la utilización completa o fraccionada del mismo.

La duración del tour será indicada en cada caso tomando como primer día, el de salida y como último incluido el día de salida del destino, independientemente del horario de salida o de llegada en el primer día o en el último.

En este caso hay que considerar especialmente el ART. 19 LCD: Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.

El precio indicado al consumidor debe ser publicado antes de la contratación, en forma clara, legible, accesible y siempre será el precio final, indicando las tarifas y todos los impuestos, gastos, cargos y costos adicionales. Si bien el principio es que debe indicarse en pesos argentinos, cuando se trate de tarifas de servicios que sean prestados desde, hacia y en el exterior, podrán dar cumplimiento exhibiendo y publicitando los precios de los mismos en Dólares Estadounidenses (Res.7/02). Esta última facultad, entendemos, no sería aplicable a impuestos y cargos nacionales.

En general, los servicios deben coincidir perfectamente con lo ofrecido y convenido, no pudiendo por ejemplo establecerse en sentido amplio o con posibilidad de variación a sola voluntad del prestador. El transporte, alojamiento, itinerario, etc., todo debe ser informado al pasajero. Si incluye régimen de comidas, indicar donde y cuando (ej. desayuno, almuerzo y/o cena –en el alojamiento o en otro lugar) y particularmente precisarse si dicho régimen incluye o no bebidas y de qué tipo (ej. alcohólicas). Si hay alguna limitación, será necesario también indicarla.

Las visitas y excursiones deben indicarse con exactitud y si estas no están incluidas en la tarifa o precio global, siendo optativas para el pasajero en destino, informar de este extremo antes de la celebración del contrato y en el texto del mismo, con detalle de cuáles.

En cuanto a la categoría del hotel, ello debe considerarse no solo en relación a, por ejemplo, la cantidad de estrellas o tipo, sino que el alojamiento puede haberse elegido especialmente por su ubicación (no es lo mismo un hotel del centro de la ciudad que en la periferia, aun cuando internamente posea los mismos servicios que el convenido en primer término y se encuentre en el mismo “radio urbano”). El nombre y ubicación del alojamiento debe indicarse expresamente y no puede ser modificado unilateralmente por el prestador, salvo que se hayan previsto e informado de antemano varias opciones posibles. Las características de las habitaciones también deber ser indicadas y cumplidas (suite, vista al mar, baño privado o compartido, etc).

Relacionado a los impuestos, es una práctica habitual que los alojamientos o el transporte sean indicados solo en su tarifa pero sin incluir impuestos u otros cargos (ej. tasa municipal), los que el pasajero sorpresivamente debe abonar a posteriori o al arribar al destino. Esto resulta contrario al deber de información y buena fe.

En relación a la duración del tour, considero que el viaje como tal se computa desde el mismo momento de inicio, a partir del cual el pasajero se encuentra “a cargo” del prestador y su finalización estará dada por el cumplimiento efectivo del último servicio pactado, por ejemplo, cuando el pasajero arriba a su destino final con el medio de transporte convenido. Por tanto, la expresión “día de salida del destino” puede generar confusiones inapropiadas.

c) SERVICIOS O RUBROS NO INCLUIDOS:

1) Extras, bebidas, lavado de ropa, propinas, tasas de embarque, tasas sobre servicios, IVA y otros impuestos actuales y/o futuros, ni ningún servicio que no se encuentre expresamente indicado en la orden de servicio emitida por el agente de viajes.

Sería conveniente indicar en detalle los servicios no incluidos, sobre todo aquellos que razonablemente puedan considerarse esperables o consecuencia del contrato de viaje. Supra ya se hizo referencia por ejemplo al caso de las bebidas en el régimen de comida. Los impuestos y cargos también dijimos que deben indicarse con claridad en el precio final. Por otro lado, la indicación de “impuestos actuales y/o futuros” es excesivamente amplia y no se condice con el deber de información ni resulta válido pues podría configurarse como una renuncia anticipada.

2) Estadías, comidas y/o gastos adicionales o perjuicios producidos por cancelaciones, demoras en las salidas o llegadas de los medios de transporte o por razones imprevistas ajenas a la empresa.

Entiendo que este inciso es muy cuestionable y no puede analizarse en forma absoluta.

Por empezar la redacción contiene expresiones intrínsecamente abusivas, pues todo pago o gasto adicional no puede ser por principio endilgado al consumidor turista, salvo que la erogación dependa exclusivamente de su voluntad. Caso que no se dará cuando existan cancelaciones o demoras en los medios de transporte, circunstancia que se verá obligado a tolerar por motivos que en su mayoría no serán propios. Las “razones imprevistas ajenas a la empresa” constituyen, por su parte, una referencia tan elíptica que no resiste análisis.

Por otro lado, el principio general es que será responsabilidad de la agencia organizadora la coordinación eficaz a fin de que el viaje se desarrolle con normalidad. Los medios de transporte de los que se valga el prestador son contratos conexos o subcontratos que celebra para cumplir con su obligación de resultado que es el cumplimiento eficaz viaje programado. Su carácter de intermediario, incluso cuando existiera por tratarse de contratación por servicios individuales, no obsta a tal conclusión.

Rige aquí el principio de equiparación y las normas del CCyC relativas a la conexidad contractual y a la actuación de auxiliares o dependientes para el cumplimiento de una obligación. Frente al incumplimiento, quien puso a disposición del pasajero los medios de transporte empleados (más aún cuando se trate de medios de tipo chárter, aunque también podría extenderse a casos de transporte comercial regular), deberá responder por ello en caso de ser llamado a hacerlo, sin perjuicio de las acciones de repetición que podrían existir entre agencia y transportista conforme las pautas internas de su relación contractual.

En caso de producirse daños al consumidor turista, el Art.40 LDC es lapidario a tal respecto: la responsabilidad se extiende a toda la cadena de comercialización en forma objetiva, solidaria y con carácter integral. Y se presume.

Solamente podrá eximirse quien en forma fehaciente pruebe la interrupción del nexo causal en razón de que la causa del daño le ha sido completamente ajena, que será exclusivamente en cuanto se acredite caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o culpa de un tercero por el cual no debe responderse.

La naturaleza y responsabilidad prevista en las disposiciones de transporte aéreo podrían traer problemas interpretativos, pero a pesar de los cuestionamientos en cuanto a la aplicación de las normas de consumo, las cancelaciones y demoras están reguladas en la legislación aeronáutica y los perjuicios son resarcidos, sin lugar a dudas, conforme sus pautas.

3) Alimentación en ruta, excepto aquellas que estuviesen expresamente incluidas en los programas.

Rige aquí lo dicho supra en relación a la información en cuanto a régimen de comidas. Si no están incluidas, deberá indicarse cuales, a fin de que el pasajero pueda preverlo.

4) Los gastos e intereses en las operaciones a crédito.

Me remito a lo expresado respecto de las disposiciones de defensa del consumidor en cuanto de las operaciones a crédito y la regulación de la exhibición e información de los precios.

d) LIMITACIONES AL DERECHO DE PERMANENCIA:

La empresa se reserva el derecho de hacer que abandone el tour en cualquier punto del mismo todo pasajero cuya conducta, modo de obrar, estado de salud u otras razones graves a juicio de la empresa provoque peligro o cause molestias a los restantes viajeros o pueda malograr el éxito de la excursión o el normal desarrollo de la misma.

Esta disposición contiene parámetros un tanto enfrentados con los principios generales de no discriminación, dignidad y deber de asistencia. Por ejemplo, el estado de salud no puede ser motivo per se para el abandono forzado del tour por parte de un pasajero. La causa debe ser extremadamente justificada y no discriminatoria, guardando el prestador todos los recaudos para darle al consumidor la solución y asistencia acorde. La exclusión no puede comprometer su integridad física o psíquica.

Además, no resulta válido que las “razones graves” (sin especificar) queden únicamente a juicio de la empresa, pues ello resulta una ampliación indebida de los derechos que le competen. Por otra parte, las simples molestias o el desarrollo normal de un tour o excursión no parecen elementos de juicio suficientes.

El trato digno y no discriminatorio debe ser respetado (Art.1097/1098 CCyC y art.8 bis LDC y normativa nacional e internacional) y las prácticas que coloquen a los consumidores turistas en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias serán pasibles de sanciones administrativas, sin perjuicio de las acciones judiciales por daños.

Si existieren causales predeterminadas que pudieran importar la exclusión, deberán ser suficientemente informadas a los pasajeros antes de la contratación y del inicio del viaje. Por otro lado, no se pueden realizar discriminaciones prohibidas (por ejemplo por condición económica, sexo, raza, ideas políticas, edad, etc).

La ley de espectáculos públicos (26.370) conceptualiza y regula el derecho de admisión y permanencia al decir que “el derecho en virtud del cual, la persona titular del establecimiento y/o evento, se reserva la atribución de admitir o excluir a terceros de dichos lugares, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones objetivas de admisión y permanencia, que no deben ser contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución Nacional ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario para las personas, así como tampoco colocarlas en situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o espectadores o agraviarlos” (ARTICULO 4).

Ejemplos de causas objetivas de exclusión podrían ser las enumeradas en el Art.11 de la ley mencionada: a) Cuando existan personas que manifiesten actitudes violentas, que se comporten en forma agresiva o provoquen disturbios y/o molestias a otros concurrentes; b) Cuando haya personas con evidentes síntomas de haber consumido sustancias alucinógenas o estupefacientes o se encuentren en un evidente estado de embriaguez que con sus actitudes molesten o sean un peligro potencial para el resto de las personas. En este caso, deberá dar aviso a la autoridad pública correspondiente; c) Cuando los concurrentes porten armas, pirotecnia u otros objetos susceptibles de poner en riesgo la seguridad. En este caso, deberá dar aviso a la autoridad pública correspondiente; d) Cuando los concurrentes porten símbolos de carácter racista, xenófobo o inciten a la violencia en los términos previstos en el Código Penal; e) En aquellos casos de personas que con sus actitudes dificulten el normal desenvolvimiento de un espectáculo público y/o actividad de entretenimiento; f) Cuando la capacidad del lugar se encuentre al máximo autorizado por las normas legales que regulan tal situación; g) Cuando se haya cumplido el horario límite de cierre del local; h) Cuando sean menores de dieciocho (18) años, cuando esa edad sea obligatoria según la ley.

e) DOCUMENTACION:

Para los viajes al exterior es necesario atender la legislación vigente en cada caso. Es responsabilidad inexcusable de la agencia informar fehacientemente y con anticipación suficiente sobre los requisitos que exigen las autoridades migratorias, aduaneras y sanitarias de los destinos que incluye el tour, siendo responsabilidad exclusiva del pasajero contar con la documentación personal que exijan las autoridades mencionadas anteriormente.

En el fallo Fontanellaz, Marta E. y otros c/Furlong Empresa de Viajes y Turismo S.A.⁹ se resolvió que la cláusula relativa a la documentación y exención de responsabilidad de la agencia a tal respecto, incluida en un contrato de viaje por adhesión , no puede ser aceptada dado que esa estipulación accesoria debe ser subordinada a las obligaciones principales asumidas por la empresa turística, como son -entre otras- las de asesoramiento, colaboración y control con respecto a toda la documentación y trámites personales a cargo del viajero que sean imprescindibles para efectuar el «tour» convenido. Más aún cuando los trámites no fuesen de estricto cumplimiento personal de parte del viajero y pudiesen ser suplidos por terceros.

Por tanto, además de la información completa y fehaciente en relación a los requisitos documentales exigidos para viajar (la cual funcionalmente la agencia de viajes puede y debe conocer mejor que el pasajero), deberá velar por prestar la asistencia necesaria para su obtención a fin de desarrollar normalmente el viaje programado, en virtud de los demás deberes que le caben por su carácter profesional y de organizador.

f) CANCELACIONES:

1) En caso de desistimiento de operaciones a crédito no tendrán reembolso los importes abonados en concepto de informe, gastos administrativos, sellados e intereses.

Puede haber excepciones. El art.36 LDC dispone que la eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

2) Cuando se trate de desistimiento que afecte a servicios contratados en firme por la agencia, el reembolso de los mismos estará sujeto a las condiciones contractuales bajo las cuales presten sus servicios las empresas respectivas.

En todos los casos de reintegros, la agencia podrá retener el precio de los gastos incurridos más la comisión del diez por ciento de los servicios contratados con terceros.

Esta disposición es análoga al 1° párrafo del Art.21 del Dec. Reg. 2182/72: Cuando se trate de desistimientos que afecten a servicios contratados en firme por la agencia, el reembolso de los mismos estará sujeto a las condiciones contractuales bajo las cuales presten sus servicios las empresas respectivas. En caso de que los reembolsos sean efectuados, las agencias tendrán derecho a deducir para sí, hasta un diez (10) por ciento de los mismos.

No obstante, cabe hacer algunas precisiones.

En primer lugar, se excluye deliberadamente el 2° párrafo del mencionado Art.21, que regula que cuando se trate de reembolsos por servicios no utilizados y en el caso de no hacerse efectiva la devolución de inmediato, las agencias deberán cursar a las empresas prestatarias de servicios, dentro de los cinco (5) días de recibido el reclamo, el pedido de confirmación de los importes solicitados por el viajero. Deberán asimismo, reintegrar las sumas que correspondieran dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la liquidación respectiva. Este u otro sistema de reintegros (incluso más protectorio) debió incluirse en la regulación de las condiciones generales.

En segundo lugar, se incorporan “gastos incurridos” en sentido amplio como conceptos habilitados para retención por parte de las agencias, cuando en la normativa reglamentaria solo se refiere a la “comisión del 10%”. No se determina además qué tipo de gastos ni la forma y plazo de documentarlos o liquidarlos, que sería necesario.

En definitiva y en virtud del principio de no enriquecimiento sin causa, en caso de desistimiento por parte del pasajero (incluso sin causa) la agencia de viajes solamente podrá retener aquellos cargos cuya erogación efectiva se compruebe. Judicialmente se ha admitido la procedencia de que un agente de viaje turístico rinda cuentas a fin de acreditar cuál fue la utilización dada a fondos adelantados por el pasajero cuando, excluido el costo del transporte aéreo, se aprecia un exceso en lo percibido, habiéndose contratado servicios adicionales (conf. CNCom. Sala C, 23/11/79, “Vicente, Manuel Antonio c/ Trío S.R.L.”, voto del Dr. Patuel). Cualquier cláusula que disponga lo contrario podrá y deberá ser declarada abusiva pues conduciría a establecer a favor del operador turístico un valladar apto para impedir la restitución de las sumas que hubiera recibido de parte de un pasajero, aún en el caso de que, en los hechos, no las hubiera aplicado efectivamente para el pago de los servicios de turismo contratados y no utilizados. Volveremos sobre esto más adelante.

g) TRANSPORTE NO REGULAR O CHARTER:

Rige lo estipulado en el punto anterior. Sin perjuicio de ello, en estos casos sólo se reintegrará la proporción del precio correspondiente a los servicios terrestres (hotelería, pensión, excursiones) que determine el organizador según la modalidad con que operen los prestadores de los servicios. Para que ésta cláusula sea válida deberá determinarse en el primer documento entregado al pasajero la calidad del transporte.

Se aplican las mismas objeciones planteadas en el punto anterior. La indicación de que solo se reintegrará el precio de los servicios terrestres que determine el organizador también puede considerarse per se abusiva e injustificada. La referencia final, correcta, de que la cláusula será válida solo cuando se cumpla con el deber de información al pasajero en cuanto a la calidad del transporte entendemos que es extensible a cualquier otro rubro o condición estipulada en el contrato de viaje. Sin información previa, clara y suficiente respecto de las condiciones y modalidades en caso de desistimientos, no hay posibilidad de cargos o retenciones.

h) CESION Y TRANSFERENCIA:

El derecho que confiere al cliente el contrato de servicios turísticos, podrá ser cedido o transferido a otras personas hasta 30 días antes de la fecha de salida, siempre que no se opongan a ello las prescripciones del transportista, del hotelero o prestador de los servicios. En los supuestos que los pasajeros sean de distintas edades (mayores-menores), se ajustará el precio según tarifarios. En todos los casos de cesión o transferencia, la empresa podrá percibir el sobreprecio del 10% del monto convenido.

Resulta aplicable en este caso lo dispuesto por el Art.22 Dec. Reg. 2182/72, que dice que El derecho que confiere al cliente el contrato de servicios turísticos, individuales o colectivos, unitarios o combinados, podrá ser cedido o transferido a otras personas, siempre que no se opongan a ello las prescripciones del transportista o del hotelero, y según las estipulaciones que a esos efectos se establecerán con anticipación, con expresa referencia a los plazos de antelación en que dicha sustitución puede realizarse. Si la cesión o transferencia se opera en personas de diversas edades (mayores y menores), la agencia podrá establecer diferencias de precios. Lo mismo podrán hacer los clientes en el caso de que corresponda una devolución por saldo a su favor. En todos los casos de cesión o transferencia, la agencia de viajes tendrá derecho a solicitar un sobreprecio de hasta el diez (10) por ciento.

Nuevamente, se realiza una exclusión injustificada al párrafo que refuerza los derechos del pasajero de conocer con anticipación las estipulaciones referidas a estos extremos. Si los servicios incluidos en un contrato de viaje resultan nominados e intransferibles, será menester que ello sea anoticiado de forma fehaciente por la agencia al pasajero, previo a contratar.

i) RESPONSABILIDAD:

1) La empresa declara expresamente que actúa en el carácter de intermediaria en la reserva o contratación de los distintos servicios vinculados e incluidos en el respectivo tour o reservación de servicios: hoteles, restaurantes, medios de transportes u otros prestadores. No obstante ello, las responsabilidades de la empresa, sea que intervenga como organizadora o intermediaria de viaje, será determinada conforme las disposiciones contenidas en la Convención Internacional Relativa al Contrato de Viaje aprobada por la Ley N° 19.918.

Este punto resulta inválido desde el momento en que Argentina procede a denunciar la Convención de Bruselas en el año 2009, no siendo derecho vigente a la fecha. Sin duda alguna es el punto más conflictivo, pues desconoce la responsabilidad que impone la ley 24.240 -vale decir objetiva, solidaria e integral- y hace referencia a un sistema de responsabilidad derogado y, para peor, que diferenciaba entre contrato de organización de viaje y de intermediación de viaje, tanto en las causas como alcances y establece un régimen de responsabilidad de tipo subjetivo y tarifado, lo que a la luz de la normativa de consumo resulta inaplicable.

2) La empresa no se responsabiliza por los hechos que se produzcan por caso fortuito o fuerza mayor, fenómenos climáticos o hechos de la naturaleza que acontezcan antes o durante el desarrollo del tour que impidan, demoren o de cualquier modo obstaculicen la ejecución total o parcial de las prestaciones comprometidas por la empresa, de conformidad con lo dispuesto por el Código Civil.

Para eximir de responsabilidad a la agencia de viajes, los sucesos alegados como caso fortuito o fuerza mayor deben ser totalmente imprevisibles o, aun previéndose, absolutamente inevitables. Hay fenómenos climáticos que no pueden considerarse imprevisibles para la agencia, pues se encuentran presentes periódicamente en ciertas épocas y en destinos determinados Ej. Huracanes en el Caribe a partir de septiembre. También se ha dicho que el estado de guerra o revuelta en un destino contratado, si bien en sí mismo resultaría irresistible, en caso de ser de público conocimiento impone a la agencia el deber de informarlo previamente a los pasajeros (si fuese posible), junto con el ofrecimiento de reprogramación o suspensión del viaje¹⁰.

En caso de un viaje en ejecución, ningún caso fortuito o fuerza mayor dispensan a la agencia de su deber de asistencia y de su obligación de seguridad, dentro de los límites que estén a su alcance. Se requiere en este caso una actitud de buena fe, predispuesta, oportuna y diligente por parte del prestador a fin de resolver el inconveniente suscitado a un pasajero en itinerancia.

El hecho alegado debe ser, además, ajeno al riesgo o vicio propio del servicio o la actividad desarrollada, pues de encontrarse ínsito en ella, no permitiría en principio una exención. Ej. Turismo aventura o deportes extremos. En caso de actividades riesgosas resulta un presupuesto indispensable para eximirse de responsabilidad la información brindada al pasajero con antelación, que debe ser suficiente y clara, para la correcta prestación del servicio –deber de advertencia- como así también la adopción de las medidas de seguridad requeridas a fin de reducir al mínimo los peligros inherentes (Art.5 y 6 LDC). Y ninguna cláusula ni disposición contractual podrá dispensar al proveedor de su deber de seguridad ni su responsabilidad por daños en ese contexto, la que devendría abusiva por imperio del Art.37 LDC y Art.988 CCyC.

j) ALTERACIONES O MODIFICACIONES:

1) La empresa se reserva el derecho, por razones técnicas u operativas, de alterar total o parcialmente el ordenamiento diario y/o de servicios que componen el tour, antes o durante la ejecución del mismo.

Abusiva por imperio del Art.37 LDC. Lo contrario implicaría aceptar una modificación unilateral e injustificada por parte de la agencia respecto del itinerario y los servicios contratados, basada en razones técnicas u operativas de dudoso valor jurídico como motivos de alteración. También resulta contraria a la disposición del Art.19 LDC.

2) Salvo condición expresa en contrario, los hoteles estipulados podrán ser cambiados por otro de igual o mayor categoría dentro del mismo núcleo urbano sin cargo alguno para el pasajero. Respecto de estas variaciones el pasajero no tendrá derecho a indemnización alguna.

Ya he referido a este supuesto más arriba, al decir que el alojamiento puede haberse elegido especialmente por su ubicación, ya que no es lo mismo un hotel del centro de la ciudad que en la periferia, aun cuando posean los mismos servicios y prestaciones y se encuentren en el mismo “radio urbano”. Va de suyo que incluso en caso de modificaciones del alojamiento aceptadas por el pasajero, no podrá imponérsele a éste ningún tipo de cargo, aun cuando el lugar alternativo sea de mayor categoría y pecuniariamente más costoso.

3) La empresa podrá anular cualquier tour cuando se configure alguna de las circunstancias previstas en el art.24 del Decreto N° 2182/72.

Art. 24 determina que se considerará que son, para las agencias de viajes, causas justificadas de anulación de los viajes individuales o colectivos, las siguientes:

a) La fuerza mayor y el caso fortuito; [remito a lo apuntado supra a éste respecto]

b) Cuando en los viajes individuales las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencias debidas, no puedan disponer, por causas ajenas a su voluntad, de la totalidad de las reservas de hoteles, transportes u otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado y siempre que se encuentren al día en sus obligaciones económicas con los que habían de prestarlos;

Este inciso contiene un elemento de imputación subjetiva (“habiendo obrado con la previsión y diligencia debida”) que es impropio de un régimen de responsabilidad de tipo objetivo. Si existiere cancelación y, por ende, incumplimiento de los servicios contratados y abonados por el pasajero, poca incidencia tendrá la existencia o no de dolo, culpa o negligencia por parte de la agencia, quien deberá reembolsar íntegramente los importes percibidos en tal sentido y será pasible de responder por los daños y perjuicios ocasionados. El riesgo comercial por incumplimiento de un co contratante, auxiliar o prestador de quien se valga la agencia para el objeto del contrato celebrado no puede ser trasladado de ningún modo al pasajero, sino que deberá ser discutido en un eventual litigio entre los proveedores.

c) Cuando la alteración de tarifas o de tipos de cambio de moneda obligue a un aumento sustancial en el precio del viaje y que ello dé lugar a las consecuentes anulaciones entre las personas inscriptas; [remito a lo indicado supra en relación a precios y tarifas]

d) Cuando no se haya alcanzado un suficiente número de inscripciones, siempre que tal extremo haya sido mencionado en las cláusulas o condiciones del contrato y en los respectivos anuncios o folletos, y que la anulación se comunique a los viajeros con un mínimo de diez (10) días de antelación. Para poder alegar dicha causa será necesario que la agencia no haya cobrado a los clientes un anticipo superior al veinte (20) por ciento del precio fijado para el viaje.

Esta norma, detallada y clara, resulta correcta y protectoria.

4) Una vez comenzado el viaje, la suspensión, modificación o interrupción de los servicios por parte del pasajero por razones personales de cualquier índole, no dará lugar a reclamo alguno, reembolso o devolución alguna.

A fin de indicar la improcedencia de la cláusula en comentario, estimo oportuno remitir a los argumentos vertidos en un meduloso fallo¹¹ que declaró la invalidez de la indicada estipulación incorporada en un contrato con texto predispuesto, al existir causas suficientes de cancelación de un viaje en ejecución por parte de un pasajero y su consiguiente derecho de reintegro de los montos que no se hubieren desembolsado efectivamente por la agencia, en razón del principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa.

Hechos: Cuatro días después de haber llegado a Munich, su esposa -con quien viajaba- sufrió un accidente del que derivó la rotura de su rótula izquierda, por lo que ambos debieron anticipadamente volver a Buenos Aires por su cuenta y costo utilizando pasajes adquiridos a la empresa Iberia Líneas Aéreas Españolas. Afirmó que ya de regreso en esta ciudad reclamó a All Seasons S.R.L. para que le rindiera cuentas del destino dado a los citados U$S 1.758 y que, eventualmente, le fuese restituida la cantidad no () utilizada, sin obtener resultado satisfactorio. La demanda de autos fue promovida, precisamente, con este último objeto contra All Seasons S.R.L. y también contra Lufthansa Líneas Aéreas Alemanas, esto es, por rendición de cuentas del destino dado a la cantidad de dólares estadounidenses referida y para que se condene a las accionadas al reintegro de la suma correspondiente a gastos que no fuesen justificados.

En primera instancia fue rechazado, pero en Cámara se hizo lugar al pedido de rendición y eventual devolución de los gastos no efectuados. Sostiene el fallo que la referida cláusula debe tenerse por “no convenida” en el presente caso y en atención el marco fáctico en que se la pretende hacer jugar. Según su texto “…Una vez comenzado el viaje, la suspensión, modificación o interrupción de servicios por parte del pasajero por razones personales de cualquier índole, no dará lugar a reclamo, reembolso o devolución alguna…”. Pues bien, teniendo en cuenta que el contrato de viaje está regido por lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los contratos, Santa Fe, 2000, t. III, p. 199, n° 4; Borda, A., El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo, LL 2003-B, p. 213), la cláusula precedentemente transcripta es constitutiva de una renuncia o restricción a los derechos del consumidor que, en la concreta especie de autos, y de conformidad con el art. 37 de esa ley, no puede ser admitida pues desequilibra la justicia conmutativa del contrato (conf. Lorenzetti, R., ob. cit, t. III, ps. 206/207; del mismo autor, más genéricamente, véase: Tratamiento de las cláusulas abusivas en la ley de defensa del consumidor», RDPC, nº 5, ps. 175/176;; y Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240, LL 1994-C, ps. 920/921), ya que ella conduciría a establecer a favor del operador turístico un valladar apto para impedir la restitución de las sumas que hubiera recibido de parte de un pasajero, aún en el caso de que, en los hechos, no las hubiera aplicado efectivamente para el pago de los servicios de turismo contratados ni los tuviera que aplicar en el futuro por causa, precisamente, de la suspensión, modificación o interrupción del viaje decidida por aquél por motivos personales, lo cual constituiría un inaceptable enriquecimiento sin causa.

La “enfermedad”¹² del pasajero, antes o durante el viaje, cuya gravedad impida iniciar o continuar el viaje en virtud de prescripciones médicas documentadas, resulta causa suficiente y habilita la facultad de solicitar la cancelación de un viaje por frustración del fin. Además, la devolución de los rubros que no se hubieran efectivamente abonado. Probanza que quedará a cargo de quien percibió fondos de manos del consumidor.

k) CLAUSULA DE ARBITRAJE: Toda cuestión que surja con motivo de la celebración, cumplimiento, incumplimiento, prórroga o rescisión del presente contrato, podrá ser sometida por las partes a la resolución del Tribunal Arbitral de la Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo y/o de los Tribunales Arbitrales que funcionen en sus Regionales. En caso de sometimiento de dicha jurisdicción, los contratantes se sujetan y dan por aceptadas todas las condiciones establecidas por la Reglamentación del Tribunal Arbitral.

Ésta cláusula no sería válida si el pasajero debe litigar en otro país. Además, se aplican las reglas de los Arts.2654 y 2655 CCyC en relación a la jurisdicción y derecho aplicable a las relaciones de consumo con elementos internacionales.

Según D’ Angelo (op.cit) El arbitraje es un proceso que para muchos resultará beneficioso –en términos de tiempo y costos más que nada si tenemos presente al ámbito corporativo-, pero supera ampliamente la capacidad en recursos del consumidor, en términos generales y mayoritarios, por lo que la solución no termina siendo tal para el cliente. Se torna muy costosa y por encima de los montos que se suelen discutir en conflictos por servicios turísticos contratados a través de una agencia de viajes. Salvo algunos casos muy puntuales que involucren productos turísticos orientados a un segmento exclusivo y de alto poder adquisitivo, pero no será la mayoría de los casos.

Además, carece de virtualidad atento a los sistemas establecidos por la Dirección Nacional de Defensa del consumidor como el caso del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (Es un procedimiento alternativo de resolución de conflictos voluntario y gratuito, con plazos de gestión abreviados, y que puede ser solicitado exclusivamente por los consumidores) y el nuevo Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo, creado por la Ley 26.993, que ofrece herramientas nuevas y más ágiles para resolver los problemas que pueda tener un consumidor, en sus relaciones de consumo. Vale decir que ambos sistemas no resultan costosos para el cliente consumidor, sin perjuicio de la gratuidad que le corresponde en caso de tener que recurrir a la vía judicial para la solución de un conflicto de este tipo.

l) NORMAS DE APLICACIÓN:

El presente contrato y en su caso la prestación de los servicios, se regirá exclusivamente por estas condiciones generales, por la Ley N° 18.829 y su reglamentación y por la Convención de Bruselas aprobada por la Ley 19.918. Las presentes condiciones generales junto con la restante documentación que se entregue a los pasajeros conformarán el Contrato de Viaje que establece la citada Convención.

Este punto resulta inadecuado desde el momento en que Argentina procede a denunciar la Convención de Bruselas. Por otro lado, aún cuando la ley 18.829 y el Dec. Reg. 2182/72 sean actualmente normativa vigente (aunque desfasada y urgida de una reforma a corto plazo), aquellas ceden frente al avance de los derechos y garantías del consumo, con rango constitucional y, por tanto, superior a cualquier estipulación legal que no se condiga con el piso mínimo de protección impuesto por la LDC y sus normas complementarias.

VII.- CONCLUSIONES.

Los contratos por adhesión son y han sido moneda corriente en el mercado de comercialización de bienes y servicios de todo tipo dirigidos a consumidores. Es por ello que la normativa protectoria se ha encargado de presentar disposiciones que, en reacción a las realidades negociales que van surgiendo con el desarrollo del comercio, puedan dar una rápida y eficaz respuesta a los conflictos suscitados. También ha impuesto a los organismos administrativos competentes el deber de controlar el contenido de los contratos tipo con contenido predispuesto, a fin de erradicar incluso desde su génesis aquellos que contengan cláusulas violatorias al régimen de consumo. Todo ello, bajo el último y definitivo control judicial que será quien en definitiva interprete e integre los negocios jurídicos de este estilo.

De lo dicho hasta aquí se desprende que la resolución 256/00 emanada de SecTur no podría considerarse válida sin objeciones ni protege en forma absoluta de cualquier vicisitud a quien la utiliza en sus modelos de contratación, sino que puede y debe ser declarada abusiva e inoponible judicialmente (e incluso nula) si alguna de sus cláusulas así lo fuera.

Para el análisis de validez de una cláusula, lo importante, además de que no contravenga normas indisponibles del ordenamiento del consumidor, es que haya sido previa, clara y suficientemente informada al pasajero. Toda disposición contractual que implique renuncias anticipadas, desnaturalización de obligaciones, modificaciones unilaterales, distribución indebida de riesgos y exención de responsabilidades o, en general, cláusulas que agraven la condición de vulnerabilidad del consumidor, pueden, deben y serán invalidadas. Incluso las que emanen de un organismo del Estado.

 EL CONTRATO CELEBRADO POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS. Por María Fabiana Compiani. Exclusivo para www.nuevocodigocivil.com

 STIGLITZ, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, n° 219, p. 253.

 Derecho y defensa del consumidor, Buenos Aires, 1985, Pág. 240

 Federico Dangelo Martínez; La importancia, para los agentes de viajes, de sentarse y repensar los términos y condiciones en mi sitio web; elDial DC2473; Publicado el: 04/12/2017.

 Además, dicho soporte también puede ser digital, conforme las previsiones del Art.1106 CCC: Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.

 Art. 11.- En los anuncios, propaganda, membretes de papelería comercial y demás impresos o documentos utilizados por la agencia, se hará figurar juntamente con el nombre de la misma el aditamento de la actividad para la que fuera autorizada, el número de la correspondiente licencia. Asimismo, en lugar visible de la agencia, se deberá exhibir el certificado o diploma que otorgue la Dirección Nacional de Turismo.

Art. 13.- Los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente:

a) Especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría;

b) Fecha de prestación de los mismos;

c) Precios y condiciones de pago;

d) Plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos;

e) Toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes.

Toda modificación que se realice a un contrato de servicios, deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas partes, a continuación o agregadas al contrato originario.

Los contratos a que se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales vigentes en la jurisdicción en que se celebren.

 Weingarten C. Contrato de Servicios Turísticos. En C. Ghersi y C. Weingarten (2010). Tratado de los Contratos (Tomo II, Parte Especial). Buenos Aires: La Ley.

 Graciela Ritto. CONTRATO DE SERVICIOS TURÍSTICOS - Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado. Año I, N° 2, 2013 ISSN: 2347-0151 31

 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C Publicado en: ED 201, 295 - JA 2003-I, 563 - LA LEY 2003-B, 215, con nota de Alejandro Borda.

 Cfr. CAMARA CIVIL - SALA A “M. V.T., B. y otro c/ J. T. S. A. y otro s/ Daños y perjuicios” Expediente n° 65.700/2011 Juzgado Civil n° 75

 “PLA CARDENAS, Ramón c/All Seasons S.R.L. y otro s/Ordinario” - Cancelación por parte del pasajero una vez iniciado el viaje - Obligación de la agencia de rendir cuentas y devolver lo que corresponda - CNCOM - SALA D - 06/02/2008.

 Alteración leve o grave del funcionamiento normal de un organismo o de alguna de sus partes debida a una causa interna o externa. Ello debe ser interpretado en sentido amplio como “condición médica”, incorporándose en tal previsión no solamente los estados de enfermedad en sentido estricto sino también por ejemplo alteraciones psíquicas graves, embarazo avanzado y otros casos que hagan imposible o desaconsejable el viaje.