Jurisprudencia – Turismo y Derecho

«Igelka, Gabriel c. Despegar.com.ar y otro s. ordinario»

turismoyderecho — Sat, 04 Apr 2026 04:55:09 +0000

CNCom., sala D, 26/02/26, Igelka, Gabriel c. Despegar.com.ar y otro s. ordinario

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Italia. Cancelación del viaje. Covid 19. Incumplimiento contractual. Convenio de Montreal de 1999. Código Aeronáutico. Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo de Pasajeros. Ley de defensa del consumidor. Aplicación subsidiaria. Pretensión de reprogramación de los pasajes. Ley 27.563. Aplicación a vuelos internacionales. Responsabilidad. Daño moral. Daño punitivo. Agencia de viaje. Intermediaria. Responsabilidad. Deber de información.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/03/26.

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de febrero de dos mil veintiséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “IGELKA GABRIEL C/ DESPEGAR.COM.AR Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expte. N° 21338/2022), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (12), Ernesto Lucchelli (11) y Pablo D. Heredia (10).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada en fs. 467?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

La sentencia

Mediante el pronunciamiento de fs. 467, el señor juez de primera instancia admitió la demanda interpuesta por Gabriel Igelka y condenó en forma solidaria a Despegar.com.ar SA (en adelante, Despegar) y a la tercera citada, Alitalia Societa Aérea Italiana SPS (en adelante, Alitalia), a la entrega de cinco pasajes aéreos con idénticas características a los que fueran oportunamente adquiridos o, en su defecto, al pago de las sumas necesarias para adquirir pasajes en idénticas condiciones al momento de cumplirse la condena.

Asimismo, ordenó abonar la suma de $500.000, con más intereses, en concepto de daño moral, e impuso una multa civil por $1.000.000; con costas a ambas demandadas en forma solidaria.

Para así decidir, abordó en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Despegar, y entendió que correspondía desestimarla, puesto que resultaba indudable la relación jurídica que unía a las partes.

Precisado ello, y luego de analizar el plexo normativo, particularmente la ley 18.829, concluyó que el vínculo que las unió encuadra en una típica relación de consumo, siendo aplicable la normativa consumeril.

Asimismo, destacó que, a través de la ley 27.563 de Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional, se reguló el derecho de los consumidores ante reprogramaciones y cancelaciones ocurridas como consecuencia de la pandemia, haciendo especial hincapié en el contenido del art. 28, relativo a las contrataciones realizadas mediante intermediarios.

Fue bajo tal análisis y considerando, por un lado, la conducta asumida tanto por la agencia de viajes como por la aerolínea y, por el otro, la negativa de ambas a reprogramar los pasajes contratados o, al menos, restituir lo abonado como forma de mitigar el impacto económico, que finalmente las consideró solidariamente responsables. Destacó que la responsabilidad no deriva de la pandemia en sí, sino de la conducta asumida frente al cliente ante la frustración del viaje.

En función de ello, accedió al reclamo del actor y condenó a ambas demandadas a la entrega de cinco pasajes aéreos con idénticas características a los adquiridos y, de no ser ello posible, al pago de las sumas necesarias para adquirir pasajes en idénticas condiciones.

En cuanto a los rubros resarcitorios, consideró procedente la indemnización pretendida en concepto de daño moral, que fijó en $500.000 con más intereses, y también la multa reclamada en los términos del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, que cuantificó en $1.000.000.

Por último, impuso las costas generadas en el litigio en forma solidaria a la demandada y a la tercera citada (conf. art. 68 CPCCN).

El recurso
La sentencia de fs. 467 fue apelada por ambas codemandas.

La agencia de viajes fundó su memorial en fs. 496/507, siendo contestado por el actor en fs. 517/519; y la compañía aérea hizo lo propio en fs. 479/495, siendo también respondida por aquél en fs. 509/516.

La señora Fiscal ante la Cámara emitió su dictamen el 3.10.25.

Las demandadas se agravian de las siguientes cuestiones:
a) Despegar

(i) En primer lugar, cuestiona la incorrecta valoración de la responsabilidad atribuida y de la prueba rendida en la causa. Sostiene que existió una causal de caso fortuito o fuerza mayor —la pandemia—, por lo que la causa del daño le habría sido ajena; y que, a diferencia de lo señalado por el sentenciante, su parte obró conforme a derecho y realizó todas las gestiones a su alcance para evitar perjuicios al actor.

(ii) En segundo lugar, cuestiona la procedencia e imposición de la multa civil, así como su cuantía. Alega que no existió dolo ni culpa grave, ni tampoco se obtuvo una ventaja económica. Afirma, además, que la sentencia carece de fundamentación respecto del monto fijado.

(iii) Finalmente, se agravia por la condena a entregar cinco pasajes aéreos. Postula que la decisión es contraria a derecho por cuanto el contrato de transporte se encontraba resuelto con anterioridad —producto de la pandemia— y, además, por el cese definitivo de operaciones de Alitalia. Enfatiza su carácter de intermediaria y sostiene que no tiene dominio sobre los tickets aéreos ni acceso a su gestión o modificación, tareas que competen exclusivamente a la aerolínea.

b) Alitalia

(i) En primer término, cuestiona la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Sostiene que el contrato de transporte aéreo internacional se encuentra regido por el Convenio de Montreal y por las normas aeronáuticas específicas, que prevalecerían sobre el régimen consumeril. Alega que el art. 63 de la ley 24.240 tiene carácter supletorio y que su aplicación vulnera el principio de jerarquía normativa consagrado en la Resolución 1532/98 y el Código Aeronáutico.

(ii) En segundo término, cuestiona la aplicación de la ley 27.563, por entender que se trata de una normativa aplicable únicamente al transporte aerocomercial de cabotaje.

(iii) También se agravia por la responsabilidad que le fuera atribuida. Sostiene que cumplió con sus obligaciones y que la reprogramación de los vuelos no era posible debido al cese de sus operaciones a nivel mundial; y que el reembolso fue solicitado por la agencia de viajes.

(iv) Se queja asimismo por la procedencia del daño moral, enfatizando que no fue probado.

(v) Finalmente, cuestiona la condena por daño punitivo. Sostiene que no incumplió ninguna obligación y que quedó demostrado que no rechazó el pedido de reembolso, el cual —afirma— fue correctamente tramitado a través de la agencia. Invoca además que el Convenio de Montreal prohíbe la imposición de indemnizaciones punitivas en materia aerocomercial.

III. La solución

Como surge de la reseña precedente, el actor inició la presente demanda a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que dijo haber padecido a causa del incumplimiento de las accionadas. Reclamó la reprogramación de los cinco tickets aéreos o, de resultar ello imposible, el pago de una suma de dinero para adquirir pasajes de idénticas características, además de los daños padecidos.

En la instancia anterior, el a quo hizo lugar a la demanda, lo cual motivó los agravios que acabo de resumir y que seguidamente trato.

Corresponde señalar, preliminarmente, que se encuentra firme que el actor adquirió los pasajes aéreos en cuestión a través de Despegar y que el viaje no pudo concretarse debido a las medidas restrictivas adoptadas con motivo de la pandemia de Covid-19.

Sentado ello, razones de orden lógico imponen tratar en primer término las quejas relativas a la normativa aplicable; luego, la responsabilidad atribuida a ambas codemandadas; y posteriormente —de corresponder— analizar aquellas vinculadas a los rubros indemnizatorios.

3.a) Ley aplicable

La aerolínea se agravia que el sentenciante hubiera aplicado al caso la Ley de Defensa del Consumidor. Postula que el a quo se apartó de la normativa aeronáutica, que —según sostiene— sería la aplicable al caso.

Asimismo, afirma que el contrato de transporte aéreo internacional se encuentra regulado por el Convenio de Montreal de 1999, ratificado por Ley 26.451, el Código Aeronáutico y la Resolución N° 1532/98 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.

El agravio será desestimado.

El art. 42 de la Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional a los derechos de los consumidores, de donde surge el principio protectorio aplicable en el marco de las relaciones de consumo.

Y si bien es cierto que el art. 63 de la ley 24.240 establece la supletoriedad de esa norma en los casos de contrato de transporte aéreo, no lo es menos que el diálogo de fuentes previsto en los arts. 1, 2 y 3 del CCyCN impone una interpretación integral del sistema normativo.

Este principio fue receptado, con carácter de orden público, en los arts. 1094 y 1095 del CCyCN. El primero establece que debe estarse a la norma más favorable al consumidor en los casos en que se dude sobre la interpretación del Código o de la ley especial; y el segundo impone que el contrato de consumo debe interpretarse en el sentido más favorable al consumidor.

En tal contexto, no puede sostenerse que la Ley de Defensa del Consumidor tenga carácter meramente supletorio, sino que resulta transversal a otras normas vigentes, debiendo aplicarse cuando se discuten cuestiones propias de una relación de consumo (conf. Sala C, «García Badalamenti, Jimena y otro c/ Gol Linhas Aéreas SA s/ sumarísimo», 15.05.2024).

En el caso, no existen dudas de que entre el actor —pasajero— y las demandadas —aerolínea y agencia— se configuró una relación de consumo en los términos del art. 3 de la ley 24.240 y del art. 1092 CCyCN.

Tampoco puede soslayarse que la contratación se efectuó a través de una agencia, y que lo aquí cuestionado no refiere al incumplimiento del servicio aéreo en sí mismo, sino a la conducta asumida por las demandadas frente a los pasajeros luego de la cancelación del vuelo con motivo de la pandemia.

Es decir, no se encuentran comprometidos principios propios de la actividad aérea ni disposiciones del Código Aeronáutico, sino cuestiones vinculadas al deber de información, al trato digno y equitativo y al derecho a la restitución del precio abonado por un servicio no prestado.

En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia en este aspecto.

b) Asimismo, Alitalia se agravia por la aplicación de la ley 27.563, manifestando la errónea decisión del sentenciante al resolver con fundamento en una normativa que —según sostiene— no aplica al contrato de transporte internacional sino únicamente al transporte aerocomercial de cabotaje.

La queja articulada en este punto no puede tener favorable acogida.

Así lo juzgo en razón de que el agravio de la recurrente en relación con la ley 27.563 no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que su recurso debe considerarse desierto.

Adviértase que, para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada, tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv., Sala C, “Leberat J. c/ Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria”, 10.5.89; CNCom., Sala B, “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/ sum.”, 02.06.1989; íd., Sala E, “Tyco Electronics Argentina SA c/ NSS SA s/ ordinario”, 12.05.2006; íd., Sala C, “Agua Va S.A. c/ Danone Argentina S.A.”, 30.4.10; entre otros).

Nótese que el apelante únicamente se limita a transcribir el artículo 3 de la ley en cuestión, resaltando en negrita aquellos párrafos en los que se refiere al ámbito material, pero omitiendo que tal aspecto está vinculado exclusivamente al acceso a ciertos beneficios destinados a paliar el impacto económico, social y productivo como consecuencia del Covid-19. Circunstancia que, de ninguna manera, afecta la extensión del derecho del consumidor que enuncia el art. 28.

Tal solución, por otra parte, se ajusta a las directrices del art. 2 del CCyCN y a la tutela del consumidor a la luz del art. 42 de la CN.

No habiendo, en consecuencia, una crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 CPCCN, corresponde declarar desierto el agravio en este punto (art. 266 CPCCN).

c) Responsabilidad de Despegar y de Alitalia

La agencia de turismo argumenta que lo acontecido en autos se trató de un caso fortuito que la exime de toda responsabilidad.

El argumento esbozado por Despegar roza lo desierto en los términos del art. 266 CPCCN, en tanto el a quo condenó a la accionada no por la frustración del vuelo en sí a raíz de la pandemia, sino por su actitud negligente y su conducta omisiva frente a la situación del usuario que contrató con su intervención.

La recurrente no dirigió crítica alguna a este aspecto, ni tampoco a la falta de celeridad en la restitución de lo que el actor había abonado como forma de mitigar el impacto económico. Tan sólo refirió que puso a disposición judicial el correspondiente depósito, demostrando —según afirma— su voluntad de cumplimiento. Pero ello, lejos de justificar un obrar diligente, evidencia un abandono y falta de compromiso para con el consumidor.

Respecto de Alitalia, el hecho de que invoque haber transferido los fondos a la agencia de viajes no la exime de su responsabilidad directa frente al consumidor final. Conforme los arts. 40 de la Ley 24.240 y 1751 del CCyCN, todos los integrantes de la cadena de comercialización responden solidariamente frente al consumidor. La aerolínea, en su carácter de prestadora principal y profesional, tenía el deber de garantizar que la restitución llegara efectivamente a los pasajeros. Su inacción en verificar el cumplimiento de la agencia configura un incumplimiento propio de su deber de diligencia profesional.

Obsérvese que el reembolso fue procesado recién el 13.11.2022, esto es, casi dos años después del reclamo formal formulado por el actor, lo que revela una demora irrazonable y una falta de respuesta diligente frente a un pedido reiterado y fundado del consumidor.

En función de ello, y ante el incumplimiento verificado de ambas demandadas en asegurar la restitución del precio al consumidor, corresponde confirmar la responsabilidad que les fuera atribuida, ya que decidir lo contrario importaría convalidar un enriquecimiento injustificado que no puede ser admitido.

En tales condiciones, propongo desestimar estos agravios.

d) Los rubros indemnizatorios

Desestimados los agravios de la agencia de viajes y de la aerolínea en relación con la ley aplicable y la responsabilidad, corresponde abordar las quejas planteadas respecto del tratamiento que merecieron los rubros indemnizatorios pretendidos.

(i) Reintegro de los cinco pasajes aéreos

Despegar manifiesta que la decisión de grado resulta contraria a derecho por cuanto desconoce que el contrato de transporte ya se encontraba resuelto con anterioridad, y el posterior cese de operaciones de la aerolínea.

Además, señaló que, una vez que Alitalia reembolsó el valor de los tickets aéreos en noviembre de 2022, procedió a poner las sumas a disposición del actor, enfatizando que no corresponde exigirle prestaciones que están fuera de su alcance en su rol de intermediaria.

Sin embargo, como ya fuera precisado en el considerando anterior, la agencia de turismo debe responder por su falta de diligencia y respuesta efectiva ante los reiterados reclamos del actor.

Tampoco resulta atendible el argumento relativo a que la compañía aérea ha dejado de operar en el mercado, lo que —según su parecer— imposibilitaría el cumplimiento de la condena, porque en el supuesto de no poder emitirse pasajes idénticos a los ya emitidos, las demandadas deberán abonar al actor las sumas necesarias para adquirir otros de similares características (punto de la sentencia que ha quedado firme al no ser apelado por ninguna de las partes).

En función de ello, nada resta agregar.

(ii) Daño moral

Se queja la compañía aérea por la procedencia de un rubro que —afirma— no fue probado.

Para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenerse por acreditado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho”, t. I, p. 331; CNCom., Sala A, “González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, 19/05/08; íd., “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, 10/07/07, entre otros).

Ello claramente sucedió en el caso, dado que los hechos vividos por el demandante ante la falta de respuesta adecuada a su legítimo reclamo autorizan a presumir que dicho accionar generó el daño que aquí se analiza (Sala C, “Palavecino, Héctor Ángel y otro c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, 31/10/2018; “Fuks, Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez, Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario”, 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, 25/10/2012).

El actor se vio obligado a realizar múltiples reclamos infructuosos, sin obtener solución alguna, lo que evidentemente le ocasionó angustia, incertidumbre y desasosiego. Ello se vio agravado por el contexto de pandemia que atravesaba el país, que incrementó la vulnerabilidad de los consumidores y la frustración derivada de no poder recuperar las sumas abonadas por un servicio no prestado.

En consecuencia, se encuentra acreditado el daño moral padecido por el actor y su relación de causalidad con los hechos base de esta acción.

Con respecto al quantum del daño moral, la valoración practicada en la instancia de grado, conforme a lo dispuesto por el art. 165 CPCC, se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual corresponde acompañar su determinación.

(iii) Daño punitivo

Si bien ambas apelantes objetan la procedencia del daño punitivo, también, a su vez, Despegar se agravia por su cuantía.

En lo referido a éste daño, es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, el concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que las conductas de las demandadas que han sido comprobadas en autos presentan los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

En el caso de Despegar, al ser una empresa con presencia en el mercado y carácter profesional, no puede ignorar el perjuicio que ocasiona a los consumidores cuando omite las diligencias esperables. El caso refleja un proceder que coloca al consumidor en situación de indefensión ante la falta de respuesta eficaz a sus reclamos (ver en similar sentido esta Sala C integrada en «Morbelli Alfredo y Otro c/ Despegar.com.ar SA s/ Ordinario» 14.11.24 [publicado en DIPr Argentina el 20/11/24]; íd. “Santana Facundo c/ Despegar.com.ar SA s/ Ordinario” 21.11.24).

Concretamente, se amparó en su posición de intermediaria para trasladar la responsabilidad a la aerolínea, sin verificar o insistir para que el reembolso efectuado por la compañía aérea –que recién fue depositado judicialmente en el año 2022- llegara efectivamente a los consumidores.

Por su parte, Alitalia, en su condición de transportadora y prestadora principal del servicio, debió asegurar la efectiva restitución de los montos, sobretodo en un tiempo prudencial, y no recién pasados varios años. El hecho de no haber verificado que el dinero llegara a los pasajeros, pese a estar notificada de los reclamos, constituye una culpa grave que justifica la sanción. Esta desaprensión evidencia un menosprecio hacia los derechos de los consumidores.

Sobre la invocación del art. 29 del Convenio de Montreal, debe precisarse que se refiere exclusivamente a daños por muerte, lesiones, avería o pérdida del equipaje, o retrasos (art. 22). En el caso, se sanciona el incumplimiento de deberes de información, trato digno y restitución del precio, propios de la relación de consumo y no contemplados en el tratado.

Por tanto, la prohibición del art. 29 no resulta aplicable a la multa civil impuesta conforme el art. 52 bis de la Ley 24.240.

En definitiva, no es posible convalidar conductas que buscan aprovecharse de la debilidad del consumidor y del largo, tedioso y riesgoso camino que este debe recorrer para obtener el reconocimiento de su derecho. El daño punitivo cumple aquí su función: sancionar al responsable y generar un efecto disuasorio que prevenga su reiteración (Sala C, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.09.16; íd. “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 04.12.2018).

En función de lo hasta aquí expuesto, y teniendo en cuenta las constancias de autos, se estima ajustada a derecho la valoración efectuada por la anterior sentenciante a tenor de lo dispuesto por el artículo 165 CPCC.

Por ello, propongo al Acuerdo confirmar el rubro en cuestión.

La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: desestimar los recursos de apelación interpuestos por Despegar.com.ar SA y por la tercera citada Alitalia Societa Aérea Italiana SPS, y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Las costas de Alzada se imponen a las codemandadas, en su calidad de vencidas (art. 68 CPCCN).

Así voto.

El señor Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli adhiere al voto que antecede.

El señor juez de Cámara Doctor Pablo D. Heredia dijo:

1°) Los antecedentes del caso han sido reseñados por la sentencia de primera instancia, reiterados en el voto que abrió el acuerdo y son conocidos por las partes. Por lo tanto, evitaré recordarlos nuevamente.

2°) No es dudosa la aplicación del plexo tutelar de los consumidores y usuarios a un caso como el examinado, pero juzgo que ello es así de acuerdo con las siguientes consideraciones y sobre la base entendida de que de lo que se trata es, propiamente, de las resultas de un contrato de transporte aéreo finalmente no ejecutado.

Según lo prescripto por el art. 63 de la ley 24.240, el transporte aéreo no está completamente excluido de la aplicación del régimen tutelar del consumidor, sino que este último tiene cabida de manera supletoria, esto es, limitada a aquellos supuestos materiales no contemplados en el Código Aeronáutico, los tratados internacionales y demás reglamentación inherente a ese contrato (conf. Barreiro, K., Transporte aéreo y agencia de viajes – aplicación de la ley de defensa del consumidor ante la quiebra de la aerolínea, LL 2016-E, p. 47; CNCom., Sala E, 19/12/2023, «Vivian, Eduardo Héctor c/ Aerolíneas Argentinas SA» [publicado en DIPr Argentina el 18/07/24]). Dicho con otras palabras, el plexo del derecho del consumo regirá cuando la normativa aeronáutica no prevea la situación o cuando lo haga de modo incompleto o, incluso, cuando, por cualquier razón se encuentren vulnerados derechos constitucionales de los usuarios y consumidores (conf. Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 476, texto y nota n° 15). Es que, en definitiva, no cabe olvidar la base constitucional que tienen los derechos del consumidor y los principios contemplados en el art. 3 de la ley 24.240 y en el 1094, CCyC, así como que, en la integración normativa, no puede dejar de ser ponderada la situación de asimetría en la que se encuentran los consumidores frente a las empresas de aviación (conf. CNCom. Sala B, 28/2/2025, «Wilde, Noelia Gisele c/ United Airlines Inc. s/ ordinario» [publicado en DIPr Argentina el 11/04/25]).

Por ello, se ha dicho que lo dispuesto por el art. 63 de la ley 24.240 debe interpretarse en el sentido de que aprehende el caso de responsabilidad de las compañías aéreas frente al usuario por cambios de itinerarios, muerte o daños a la persona, o pérdida o deterioro de equipajes, materias todas en las que el aludido régimen tuitivo tiene un carácter meramente supletorio. En cambio, sí son aplicables en forma principal las disposiciones de la ley 24.240 sobre ineficacia de las cláusulas abusivas, responsabilidades por incumplimiento o mal cumplimiento del servicio, así como en cuanto a la eficacia vinculante de la oferta al público, integración del contrato con el contenido de la publicidad, información debida al pasajero y protección de su salud. Esto último es así, porque interpretado el citado art. 63 “a contrario sensu”, todo perjuicio sufrido por una persona que ha contratado el viaje pero que no ha partido o que ya ha concluido, al no ser un pasajero en vuelo, hace aplicables las normas de ley 24.240 en forma directa y principal y no suplementariamente (conf. CNCom. Sala E, 23/5/2023, «Castagna, Eric Martin c/ United Airlines Inc. s/ ordinario» [publicado en DIPr Argentina el 18/04/24] y sus citas).

En definitiva, lejos de desoír a la normativa específica en materia aeronáutica, resulta posible aplicar las disposiciones de protección al consumidor, aun en forma directa, por los motivos precedentemente señalados (conf. CNCom. Sala D, 28/8/2025, «Amestoy, Juan Ignacio y otros c/ American Airlines Inc. y otro s/ ordinario» [publicado en DIPr Argentina el 08/09/25]).

3°) Dicho lo anterior, la pretensión de Alitalia – Società Aerea Italiana SpA (en adelante, Alitalia) consistente en que la decisión del presente conflicto debe pasar -en función de una alegada prevalencia del derecho aeronáutico sobre el derecho del consumo- por el tamiz de lo dispuesto por la Resolución n° 1532/98 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación, resulta inaceptable porque no tiene en cuenta que lo establecido por tal norma administrativa en orden a los derechos de los pasajeros en casos de cancelación de los vuelos, resulta objetivamente desplazado por la específica solución que ofrece la ley 27.563 en su Título IV en orden al “Derecho de los consumidores ante reprogramaciones y cancelaciones ocurridas como consecuencia de la pandemia por coronavirus COVID-19” (conf. CNCom. Sala D, 20/3/2025, «Besasso, María Paula y otro c/ Despegar.com.ar S.A. y otro s/ordinario» [publicado en DIPr Argentina el 28/04/25]; CNCom. Sala D, 14/8/2025, «Bulos, Antonio c/ Aerovías de México S.A. de Capital Limitado s/ sumarísimo» [publicado en DIPr Argentina el 22/08/25]), no solo por su superior jerarquía normativa (art. 31 de la Constitución Nacional), sino también por el principio que de que cuando se trata de una legislación especial, ella prevalece sobre la norma general (CSJN, Fallos 179:438).

Asimismo, no encontrándose discutido que Despegar.com.ar S.A. (en adelante, Despegar) es una agencia de viajes cuya actividad, en el momento de los hechos se encontraba alcanzada por la ley 18.829 y su decreto reglamentario n° 2182/1974 (cabe observar que actualmente la ley 18.829 se encuentra derogada; art. 349 del decreto 70/2023, B.O. del 21/12/2023) y que el actor fue parte de un relación de consumo, debe concluirse que el art. 28 de la ley 27.563 (“La ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional”, B.O. del 21/9/2020) resultó de ineludible aplicación (art. 7, segundo párrafo, CCyC).

En cuanto aquí interesa, el mencionado art. 28 establece lo siguiente: “… En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4° del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el período de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado.

No obstante lo anterior, los sujetos comprendidos en el presente artículo, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que éstos solicitaran la resolución del contrato, siempre que los proveedores de servicios hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a los mismos.

Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje efectuaran la devolución o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del voucher entregado…”.

Pues bien, la aplicación de la norma precitada a la especie fáctica examinada no puede ponerse en tela de juicio a la luz de lo argumentado por Alitalia en su memorial de agravios en el sentido de que la opción por la “…la reprogramación de los vuelos no era posible atento a que mi representada dejó de operar a nivel mundial…”.

Esto último es así, porque si bien Alitalia fue sometida en su país de origen a un proceso de administración extraordinaria (procedura di amministrazione straordinaria), de acuerdo a lo establecido por el decreto legislativo n° 134 del 28/8/2008, convertido posteriormente en la ley n° 166 del 27/10/2008 (para otras específicas referencias a ese caso, véase: Guglielmucci, L., Diritto Fallimentare, G. Giappichelli Editore, Torino, 2017, p. 421, n° 2), lo cierto es que no dejó de operar sino a partir del 15/10/2021, fecha en que dicha empresa aérea efectivamente cesó sus actividades de vuelo en aplicación del procedimiento de venta de la rama “aviación” a una empresa de propiedad totalmente pública -Italia Trasporto Aereo SpA- (conf. CNCom. Sala D, 1/4/2025, “Fernández, Jorge Alfredo c/ Organización Piamonte S.A. s/ ordinario”).

Con lo que va dicho, que habiendo comenzado la vigencia de la ley 27.563 más de un año antes de la del cese de actividades de Alitalia (art. 5, CCyC), no es aceptable la afirmación de esta última atinente a una imposibilidad de reprogramación en tal lapso. De hecho, como lo observó la sentencia apelada, a pedido del actor se concedió una reprogramación de los vuelos para ser cumplidos en 2021.

Obviamente, el cese de las actividades de Alitalia sumó un elemento diferencial en el escenario fáctico, pues cesando esa empresa su actividad a partir del 15/10/2021 ningún traslado por ella fue ya posible independientemente del cierre de los espacios aéreos y/o restricciones ambulatorias provocadas por la citada peste.

En tal marco, la causa no puede sino resolverse en un único sentido, a saber, en el reintegro de lo pagado por el actor como precio de los pasajes que adquirió, toda vez que cesada la actividad comercial de Alitalia no es una alternativa viable un cumplimiento suyo “in natura”.

Bajo tal perspectiva, cae en completo saco roto la condena dictada contra esa empresa para que reconozca a favor del actor “…cinco pasajes con idénticas características a los que fueran adquiridos…”.

Entendido, pues, que la causa debe resolverse en el único sentido posible de una restitución dineraria, está claro que, de no haber circunstancias que justifiquen otra cosa, el correspondiente reintegro debería someterse a lo dispuesto por el citado art. 28 de la ley 27.563 el cual, como ya lo he señalado en varios pronunciamientos, no supone un reconocimiento económico que ha de reflejar necesariamente una cantidad que permita al consumidor cancelar íntegramente el valor de una nueva prestación turística idéntica o similar a la originariamente hecha, sino que tiene el límite de lo efectivamente pagado o de la menor cantidad que resulte de la parcial devolución efectuada por el proveedor directo del servicio contratado -en el caso, Alitalia- a la agencia de viajes intermediaria -en el caso, Despegar- (conf. CNCom. Sala D, 15/8/2021, «Franganillo, José Luis c/ Despegar.com.ar SA» [publicado en DIPr Argentina el 29/04/25]), sin que sea dable al consumidor reclamar a esta última la totalidad del dinero abonado con abstracción de si el proveedor directo del servicio contratado le hubiesen realizado el reintegro total o parcial de lo abonado (conf. CNCom. Sala D, 1/4/2025, “Fernández, Jorge Alfredo c/ Organización Piamonte S.A. s/ ordinario”). En otras palabras, la medida en que las agencias están obligadas a restituir está dada por aquello que previamente pudieron reembolsar de los proveedores (conf. CNCom. Sala E, 27/8/2024, «Caminos, Damián Lucas y otro c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario» [publicado en DIPr Argentina el 25/04/25], voto del suscripto como juez subrogante). Reembolso que, en su caso, no estaría impedido por la desaparición de Alitalia pues, como ya lo ha destacado esta Sala, con el decreto legislativo n° 73 del 25/5/2021, convertido en ley n° 106 del 23/7/2021 y por el art. 44 del decreto legislativo n° 152 del 6/11/2021, se creó en Italia un fondo de 100 millones de euros en la previsión presupuestaria del Ministerio de Desarrollo Económico (MISE), para garantizar el reintegro a los titulares de billetes de viaje (conf. CNCom. Sala D, 1/4/2025, “Fernández, Jorge Alfredo c/ Organización Piamonte S.A. s/ ordinario”).

El presente caso, empero, plantea una hipótesis que excepciona lo anterior pues, según expuso la sentencia apelada, las demandadas “… tampoco pusieron a disposición de los pasajeros de manera inmediata la restitución de lo que aquellos habían abonado por esos pasajes, como forma de mitigar de alguna manera el impacto económico, sobre todo en un contexto de alta inflación…”, lo cual determinó “…infracción a lo dispuesto por la ley 27.563…”.

Este diferente factor imputativo de responsabilidad no fue eficazmente controvertido por las demandadas en sus memoriales. Como bien lo aprecia el juez Machin, en este punto los memoriales no son continentes de una crítica concreta y razonada del fallo apelado (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

Se trata, valga insistir en ello, de un autónomo factor imputativo de responsabilidad atinente, en concreto, a la falta de acatamiento a lo previsto por el art. 28 de la ley 27.563, pese a que resultaba “…obligación de los sujetos comprendidos instrumentar los mecanismos necesarios para que los consumidores puedan ejercer los derechos previstos…” en tal ley (art. 29, segundo párrafo, cit. ley).

Falta de acatamiento que tiene por consecuencia excluir la solución económica surgente del citado art. 28 (a la que se hizo referencia más arriba) y, en su lugar, abrir la puerta al resarcimiento en plenitud del perjuicio causado con apoyo en lo dispuesto por los arts. 1716, 1740, 1749 y conc., CCyC; resarcimiento pleno que, al involucrar una deuda de valor, ha de concretarse, tal como lo decidió la sentencia apelada a modo de condena subsidiaria, en “…el pago de las sumas necesarias para adquirir los pasajes en idénticas condiciones al tiempo en que se cumpla la condena que aquí se le impone…” (en análogo sentido, véase: CNCom. Sala D, 14/8/2025, “Vives, Claudia Lida c/ Despegar.com.ar. S.A. s/ sumarísimo”).

Con relación a esto último las demandadas son solidariamente responsables en los términos del art. 1751, CCyC.

No considero que la apuntada solidaridad pueda fundarse en el art. 40 de la ley 24.240, pues tal norma sólo aprehende el resarcimiento del daño al consumidor causado por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 493 y ss.; Chamatrópulos, D., Estatuto del Consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 74 y ss.), y en el sub examine es de toda obviedad que no hay daño alguno derivado del vicio o riesgo de una cosa o de la prestación del servicio. Además, la mera cita del art. 40 con el exclusivo fin de hacer responsables solidarios (en rigor, responsables “concurrentes”) a todos los miembros de la cadena de comercialización de un producto o servicio conjuntamente con el proveedor directo, resulta también una inteligencia completamente inadmisible a poco que se repare que ese particular efecto jurídico solo es procedente en vista a la presencia de daños de la índole referida (se reitera, causados por el riesgo o vicio de la cosa o del servicio), pues solo en tal hipótesis se justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (conf. CNCom. Sala D, 22/3/2018. “Ruíz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario” y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv. Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”; CNCom. Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 28/5/2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ordinario”; íd. Sala D, 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; CNCom. Sala E, 27/8/2024, “Caminos, Damián Lucas y otro c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”).

4°) Coincido con el voto que abrió el acuerdo en cuanto a la procedencia del daño moral y su quantum.

En orden al daño punitivo, empero, juzgo pertinente diferenciar entre las demandadas.

Veamos.

(a) La pena o multa prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 es perfectamente admisible respecto de Despegar.com.ar S.A. Como acertadamente destaca el juez Machin, esta demandada no pudo ignorar el perjuicio que ocasionó al actor por su omisión en las diligencias esperables (las cuales se relacionaban fundamentalmente, así lo entiende el suscripto, al cumplimiento de lo previsto por el art. 28 de la ley 27.563 frente a los reclamos de aquél), seguido ello de una actitud reprochable cual fue recostarse en su posición de intermediaria para desligar su propia responsabilidad en la otra codemandada, sin verificar o insistir para que el reembolso efectuado por la compañía aérea fuese oportuno (no lo fue, ciertamente, el efectuado durante la tramitación de este proceso).

Coincido también en la confirmación de su monto.

(b) Sin embargo, la imposición a Alitalia de la referida sanción civil en concepto de daño punitivo, es contraria a lo establecido en el art. 29 del Convenio de Montreal de 1999, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley n° 26.451, que excluye otorgar indemnizaciones punitivas, ejemplares o de cualquier naturaleza que no sean compensatorias.

En efecto, la mencionada norma dispone que: “…En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente Convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y límites de responsabilidad como los previstos en el presente Convenio, sin que ello afecte la cuestión de las personas que puedan iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de esas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria…”.

La norma, bien se ve, alude a “…toda acción de indemnización de daños…” y no limitadamente a los derivados de muerte, lesiones, avería o pérdida del equipaje, o retrasos.

En tal marco, toda vez que por aplicación del art. 63 de la ley 24.240 esta materia (es decir, la procedencia del daño punitivo) se encuentra excluida por haber una regulación en una normativa especial, resulta necesariamente descartada la sanción pecuniaria de que se trata (conf. CNCom. Sala D, 25/2/2025, «Laboureau, Agustina c/ Despegar.com.ar S.A. y otro s/ ordinario»; CNCom. Sala D, 20/3/2025, «Besasso, María Paula y otro c/ Despegar.com.ar S.A. y otro s/ordinario» [publicado en DIPr Argentina el 28/04/25]; CNCom. Sala D, 15/7/2025, «Rizzuto, Hernán Exequiel c/ United Airlines y otro s/ ordinario»; CNCom. Sala E, 2/7/2024, “Rogala, Leonardo Miguel c/ Almundo.com S.R.L. y otro s/ sumarísimo”; sobre la improcedencia, en general, de sanciones punitivas en el transporte aéreo, véase: Knobel, H., El transporte aéreo de pasajeros y sus equipajes, en el Convenio de Montreal de 1999, Buenos Aires, 2009, ps. 168/169).

En consecuencia, corresponde acoger el agravio de la citada demandada y dejar sin efecto la multa civil impuesta en concepto de daño punitivo.

5°) Las costas de alzada deben quedar íntegramente a cargo de las demandadas, habida cuenta de su sustancial vencimiento (art. 68 del Código Procesal).

6°) Con el alcance de lo expuesto, doy mi voto al acuerdo.

Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por Despegar.com.ar SA y por la tercera citada Alitalia Societa Aérea Italiana SPS, y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes.

(b) Las costas de Alzada se imponen a las codemandadas, en su calidad de vencidas (art. 68 CPCCN).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 26.856 y Acordadas n° 24/2013 y n° 10/2025) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, remítase el expediente digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- a la Mesa General de Entradas, para su ulterior devolución al Juzgado de origen.

Los Dres. Lucchelli y Machin han sido desinsaculados para intervenir en las Vocalías n° 11 y 12, respectivamente, mediante Resolución de Presidencia n° 59/2025.- P. D. Heredia (en disidencia parcial y por sus fundamentos). E. Lucchelli. E. R. Machin.

Fuente: fallos.diprargentina.com / Julio Córdoba

Turismo y Derecho

Neuquén: condenan a aerolínea y agencia de viajes por pasajes cancelados en pandemia

turismoyderecho — Thu, 18 Dec 2025 16:24:53 +0000

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La justicia de la provincia de Neuquén ha ratificado un fallo contundente a favor de una pareja de viajeros que reclamaba la devolución del dinero de sus pasajes aéreos. El conflicto se inició con una compra de tickets realizada antes de la irrupción del Covid-19 que nunca pudo ser utilizada.

La Sala II de la Cámara Civil de Neuquén confirmó la responsabilidad de la agencia de viajes y la compañía aérea ante el incumplimiento del contrato. Ambas empresas deberán indemnizar a los usuarios por el valor de los pasajes, sumando conceptos por daños y perjuicios y multas civiles.

Los involucrados en la demanda fueron la plataforma de viajes Almundo y la aerolínea Aeroméxico. La sentencia establece un estándar de protección elevado para los consumidores neuquinos frente a los contratos de transporte aéreo internacional gestionados por intermediarios.

Un viaje a Europa que nunca ocurrió

La pareja neuquina había planificado un viaje a Europa para mediados de 2020, habiendo adquirido los boletos con varios meses de antelación. Con la llegada de la pandemia y el cierre total de las operaciones aéreas, el sueño del viaje se transformó en un extenso derrotero judicial.

A pesar de que la imposibilidad de viajar fue ajena a ambas partes, la justicia puso el foco en la gestión posterior a la cancelación. Los usuarios intentaron en reiteradas oportunidades obtener una solución razonable que nunca llegó por parte de las firmas contratadas.

El tribunal neuquino consideró que la falta de respuestas claras y la retención del dinero durante años configuraron un abuso de confianza. Para los magistrados, la pandemia no puede ser una «excusa eterna» para no cumplir con las obligaciones de reintegro ante servicios no prestados.

Desatención al cliente y falta de respuestas

Uno de los puntos clave del fallo fue la deficiente atención postventa que brindaron tanto la agencia como la aerolínea. La pareja relató que se sintieron ignorados en sus reclamos, enfrentando sistemas de atención automáticos que no ofrecían soluciones humanas ni concretas.

Los jueces de Neuquén señalaron que las empresas no demostraron haber realizado gestiones diligentes para mitigar el perjuicio de los clientes. Esta actitud desaprensiva fue determinante para que la justicia decidiera aplicar sanciones económicas adicionales por encima del valor del ticket.

La sentencia subraya que el trato digno al consumidor es una obligación constitucional que debe mantenerse incluso en contextos de crisis. La incertidumbre generada en los pasajeros fue considerada un factor agravante en la conducta de las compañías demandadas.

El juez Pablo Furlotti sostuvo que “la responsabilidad que cabe endilgar a las demandadas no es simplemente la frustración del viaje en la fecha originalmente programada, sino la conducta que asumieron ambas con posterioridad a ello”, y agregó que el trato brindado evidenció una falta de diligencia ostensible

El tribunal remarcó el incumplimiento del deber de información, la atención deficiente y el uso abusivo de su posición dominante, especialmente al declarar la caducidad de los pasajes tras sucesivas reprogramaciones forzadas por la emergencia sanitaria.

Solidaridad entre agencia y aerolínea

El fallo de la justicia neuquina fue tajante al declarar la responsabilidad solidaria entre Almundo y Aeroméxico. Esto significa en principio, que el consumidor puede exigir el cumplimiento total de la condena a cualquiera de las dos empresas involucradas en la cadena de comercialización.

La defensa de la agencia, que intentó presentarse como una mera intermediaria sin responsabilidad sobre el vuelo, fue rechazada por el tribunal. Los magistrados entendieron que quien se beneficia de la venta del servicio debe responder también por su correcta ejecución o devolución.

Este criterio, busca evitar que los pasajeros caigan en un laberinto de atribución de responsabilidades, entre los distintos prestadores que integran la cadena de comercialización. En Neuquén, la jurisprudencia parece consolidarse en favor de proteger la integridad patrimonial de los turistas frente a los grandes operadores del sector.

Indemnización por daño moral y punitivo

La condena no se limitó a devolver el importe de los pasajes, sino que incluyó una fuerte suma por daño moral. Los jueces reconocieron el padecimiento espiritual y la angustia que significó para la pareja ver frustrado su proyecto de viaje y luego luchar años por su dinero.

Asimismo, se aplicó la figura del daño punitivo, una multa civil destinada a castigar la negligencia grave de los proveedores de servicios. Esta sanción busca que a las empresas no les resulte «más barato» litigar que cumplir con la ley de defensa del consumidor.

Los montos finales se ajustarán con intereses desde que se produjo el incumplimiento, asegurando que el paso del tiempo no licue la reparación económica. Para la pareja, el fallo representa el cierre de un ciclo de reclamos que comenzó hace más de cuatro años.

Turismo y Derecho

“Roitman, Facundo Joel y Otros c. Cruiseline SRL s/Contratos y Daños- RC- Publicidad”

turismoyderecho — Tue, 16 Dec 2025 15:00:57 +0000

Las Malvinas son Argentinas

Ordenaron rectificar la publicidad de los cruceros a Malvinas que se promocionaban como Islas del Reino Unido

En el marco de una acción por publicidad ilícita contra la empresa accionada por comercializar cruceros a las Islas Malvinas y Georgias del Sur como pertenecientes al Reino Unido, la Cámara ratificó la decisión del a quo encontrándola incursa en el supuesto de publicidad prohibida, ordenaron corregir lo así difundido por tratarse de información errónea y lesiva a los consumidores, indicar como país de destino a la República Argentina y omitir toda referencia a Gran Bretaña.

EL FALLO

RC- CAMARA DE APELACIONES EN LO CATYRC, SALA 4, MESA DE ENTRADAS, «ROITMAN, FACUNDO JOEL Y OTROS CONTRA CRUISELINE SRL SOBRE CONTRATOS Y DAÑOS – RC- PUBLICIDAD»

Número EXP 104842/2024-0

CUIJ EXP j-01-00104842*92024-0

Actuación Nro. 2343019/2025

En la Ciudad de Buenos Aires, nos reunimos los integrantes de la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo para resolver los recursos de apelación interpuesto por Cruiseline SRL (en adelante, Cruiseline) en los autos caratulados “Roitman, Facundo Joel y Otros c. Cruiseline SRL s/Contratos y Daños- RC- Publicidad”, N° 104842/2024-0. Realizado el sorteo, nuestra decisión se expresa en el siguiente orden: Lisandro Fastman, Nieves Macchiavelli y Laura Perugini.

A la cuestión planteada, el juez Lisandro Fastman dijo:

Toda vez que los antecedentes y las cuestiones a decidir fueron adecuadamente consideradas en el Dictamen N° 587-2025 del Ministerio Público Fiscal (en adelante MPF; v. actuación N° 728579/2025), cuyas conclusiones en lo sustancial comparto, corresponde remitirse al relato efectuado y a la solución allí propuesta.

En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte demandada, y confirmar la sentencia apelada, con costas a la demandada vencida (art. 65 CPJRC).

A la cuestión planteada, la jueza Nieves Macchiavelli dijo:

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito al relato de antecedentes expuesto en el Dictamen del MPF ante esta Cámara.
Expuesto ello, cabe advertir en primer término que la presente demanda fue iniciada con el objeto de denunciar una publicidad prohibida, en tanto, como se expuso, emitía “información errónea y lesiva a los consumidores”.

En virtud de ello es que la sentencia de primera instancia resolvió hacerle lugar en los términos del art. 1101, inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN), el Decreto N°274/09 y la Ley N°26104.

Aclarado lo anterior, opino que el recurso debe ser parcialmente admitido, por las razones que a continuación expongo.
1. En esencia, tres son los argumentos que el juez consideró probados para admitir la demanda.

Por un lado, sostuvo que “la empresa demandada comercializa en carácter de intermediaria, viajes en crucero a operados por distintas navieras, por lo que forman parte de la cadena de comercialización de bienes y servicios, lo que permite encuadrarla como proveedora, en los términos del artículo 2 de la ley 24.240 la empresa demandada era intermediaria” (considerando IX).

Por otro lado, consideró que “las publicidades de cruceros que hacen referencia al territorio de las Islas Malvinas y Georgias del Sur como pertenecientes al Reino Unido son ilícitas, en virtud de que son contrarias a la manda constitucional que dice que la Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía. Asimismo, afectan la dignidad colectiva del pueblo argentino y son contrarias al sistema de valores y derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por las leyes citadas” (considerando XIV 2.c). Por ello, la sentencia concluyó que la información proporcionada no sólo brindó información errónea sobre la soberanía de las islas, sino que incluían afirmaciones sobre los destinos del viaje y ello, fue considerado con entidad suficiente para inducir a error a los consumidores que pretenden contratar la travesía en el crucero.

Por último, también consideró que las publicidades cuestionadas incluían imágenes que no se correspondían con los destinos efectivamente ofertados. Ello también fue valorado como un supuesto de publicidad prohibida, en tanto podía confundir al consumidor acerca de las características esenciales del servicio turístico ofrecido.

En su recurso, la parte demandada sostuvo que la sentencia la condena por “publicidad ilícita” al considerar falsa la información relativa a la soberanía sobre las Islas Malvinas, cuando de los propios fundamentos del fallo surge que el conflicto continúa siendo materia de debate en el ámbito internacional y que los organismos competentes siguen instando a las naciones involucradas a resolverlo pacíficamente, reconociendo además la ocupación colonial británica.

En ese contexto, afirmó que no existe hecho ilícito imputable a su parte, puesto que su mandante no fija ni está obligada a fijar postura alguna sobre la cuestión de la soberanía al ofrecer los servicios.

Sostuvo además que su único deber es brindar a los consumidores información completa y veraz sobre las características del servicio a contratar, lo que en

el caso cumplió al consignar —tal como lo hace la empresa Celebrity Cruises— que las paradas en las Islas Malvinas son consideradas visitas al Reino Unido.

Entiende, por ello, que la información publicada es veraz y suficiente para que los argentinos puedan decidir libremente si, en esas condiciones, desean adquirir o no el servicio, sin configurarse falsedad ni publicidad engañosa.

1. Cabe precisar previo a todo que la parte demandada no ha incluido agravio alguno relacionado con las imágenes publicitadas, las cuales la sentencia ha tenido por probado que no se condicen con los destinos turísticos ofertados y su violación con ello de las disposiciones de la Ley N°26104. Por ello, toda vez que lo decidido en tal aspecto no ha sido materia de agravio, no será revisado por el tribunal.
2. El agravio vinculado con la alegada condición de intermediaria debe ser rechazado por cuanto, a diferencia de lo sostenido por la parte en su recurso, tal defensa fue expresamente tratada en la sentencia la cual, con fundamento en el artículo 2° de la Ley N°24240, consideró que integra la cadena de comercialización y, por ende, reviste el carácter de proveedora (considerando IX).

Al respecto, la parte demandada no aportó argumentos jurídicos que desvirtúen esa conclusión, limitándose a reiterar los planteos ya analizados y debidamente rechazados. En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia en tal aspecto.

1. Con relación a la mención del “Reino Unido” como país de destino y la falsedad que se le atribuye en tal aspecto, corresponde poner en contexto la publicidad cuestionada. En efecto, la sentencia tuvo por acreditado que la parte demandada difundió la promoción de un viaje marítimo operado por una empresa extranjera, inserto en un circuito internacional comprensivo de diversos puertos de escala. Por lo tanto, no se ha demostrado que el objeto publicitario tuviera por finalidad emitir juicios políticos, históricos o jurídicos acerca de la titularidad o soberanía de las Islas Malvinas, sino que se limitó a describir uno de los destinos incluidos en el itinerario propuesto.

Por lo tanto, la publicidad analizada no reviste naturaleza política, institucional ni diplomática, sino que se inscribe en el ámbito estrictamente comercial de la promoción de un servicio turístico.

Visto así, el dato publicitado no puede ser calificado como falso ya que la inclusión de la referencia al “Reino Unido” en el itinerario alusivo a la escala del crucero en las Islas Malvinas solo involucró una descripción objetiva de uno de los destinos

comprendidos en el recorrido turístico. Cabe indicar en tal aspecto que es un hecho público y notorio que las Islas Malvinas se encuentran bajo ocupación británica, circunstancia ilegítima y repudiable, pero objetiva en términos de administración del territorio. Ello conlleva que las operaciones portuarias, aduaneras y migratorias vinculadas a la actividad turística en el archipiélago se rijan, en la práctica, por las autoridades del Reino Unido.

En el contexto descripto, considero que la referencia a dicha jurisdicción no constituye un dato falso, sino la constatación de las condiciones objetivas administrativas y operativas bajo las cuales se promocionó el servicio. La información publicitada, desde esta perspectiva, se circunscribió al itinerario real del viaje y no resulta engañosa por el solo hecho de reflejar una situación fáctica que nuestra Constitución Nacional reconoce como ilegítima desde el punto de vista soberano.

Por lo expuesto, no se configura el supuesto previsto en el artículo 1101, inciso a) del CCyCN. Ello, dado que, en este caso, no se verifica la difusión de un dato falso desde la perspectiva estrictamente vinculada con la promoción de un destino turístico.

Por lo demás, tal referencia no altera ninguno de los elementos esenciales del servicio como ser el destino-en tanto se especificó la visita a las Islas Malvinas-, el itinerario, la duración y demás condiciones de contratación, no cuestionadas. En consecuencia, la publicidad tampoco resulta apta para inducir a error a los potenciales consumidores ya que el régimen previsto en el ya referido artículo 1101 del CCyCN y en el Decreto N° 274/09 tienen por finalidad proteger al consumidor frente a la publicidad que pueda inducirlo a error respecto de las características esenciales del bien o servicio ofrecido, no frente a enunciaciones de contenido político que exceden el marco propio de la relación de consumo. Por ello, la información cuestionada carece del potencial de alterar la comprensión del servicio turístico ofrecido o de afectar la decisión económica de los consumidores.

Por lo expuesto voto por hacer lugar parcialmente al recurso de Cruiseline S.R.L en lo que refiere a la orden de modificar el destino de los itinerarios publicitados y rechazarlo en lo restante.

Imponer las costas en un 50% a la parte demandada, en virtud de la forma en que se resuelve (conf. arts. 65 y 66 CPJRC).

A la cuestión planteada, la jueza Laura Perugini dijo:

El magistrado de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada por el Sr. Facundo Joel Roitman y la Sra. Melisa Guevara y, en consecuencia, ordenó a Cruiseline que eliminase los aspectos ilícitos de los mensajes publicitarios y rectificase toda publicidad que no cumpliera con los estándares legales del derecho argentino.

En esta misma línea, dispuso que publicase un aviso rectificatorio en las páginas web de su propiedad y en sus redes sociales, y que remitiera una comunicación a cada persona consumidora que haya contratado el viaje en cuestión, en los términos de la decisión judicial.

A su vez, ordenó que toda publicación futura donde se ofertase un viaje con escala en las Islas Malvinas, las Islas Georgias o a las Islas Sándwich del Sur, se indicara como país destino la República Argentina y se omitiera cualquier referencia al Reino Unido.

En síntesis, para así decidir, luego de reseñar la normativa aplicable y los elementos probatorios de la causa, consideró que la publicidad que identificaba a las Islas Malvinas como “Falkland Islands” o “Reino Unido”, era ilícita en tanto contradecía directamente la Constitución Nacional, que reconoce la soberanía argentina sobre dicho territorio y otras normas nacionales.

Además, sostuvo que en el caso particular de “las Islas Malvinas y de las Islas Georgias del Sur, no se indica que pertenecen a la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, infringiendo las previsiones de Ley N° 26.104”.

Desde la perspectiva del derecho consumeril, concluyó que se trataba de publicidad engañosa ya que inducía a error sobre un dato esencial —el país que se visitaba—, utilizando denominaciones incorrectas, omitiendo información relevante y empleando imágenes falsas en total contrariedad con las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) y del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyCN; actuación N° 71414/2025).

Cruiseline apeló esta decisión.

En su pieza recursiva cuestionó la responsabilidad endilgada por el a quo quien, a su entender, no habría tenido en cuenta que la empresa actuaba únicamente como una agencia de viajes intermediaria que comercializaba los servicios brindados por las

distintas navieras y que, en definitiva, eran éstas últimas las que determinaban los itinerarios de cada viaje que se ofrecía.

En este contexto, sostuvo que solo “se limita[ba] a reproducir publicidad e información de terceros, en el caso que nos ocupa Celebrity Cruises”.

Agregó que la condena se tornaba “materialmente imposible [de] cumplir”, puesto que no podía modificar los itinerarios ni ingresar en la esfera del derecho que tiene la empresa buquera, en este caso, de origen griego.

Además, señaló la inexistencia de nexo causal entre la conducta desplegada en la oferta del servicio y la publicidad ilícita argumentando que se equivocaba el a quo, al entender que “el hecho de que se publique un itinerario de un crucero donde la visita a aquellas [las Islas Malvinas] figura como destino a Reino Unido (…) podría llevar a un error a los consumidores respecto a la soberanía sobre las mismas (…) puesto que no existe un sólo argentino que tenga duda sobre lo que las Malvinas significan para nuestra República, costando imaginar que por la publicación de un itinerario de un crucero que brinda una empresa extranjera se pueda equivocar un argentino sobre la soberanía de las mismas”.

Por otra parte, alegó que la manda judicial resultaba contraria a lo dispuesto en la normativa consumeril respecto del deber de información y publicidad engañosa toda vez que, si un consumidor contrataba a través de su sitio web un crucero de Celebrity Cruises creyendo que visitaría territorio argentino al contener una parada en las Islas Malvinas, luego de contratado el servicio se enteraría que en realidad la empresa naviera “considera la parada en las islas como ingreso a territorio británico”.

Finalmente, expresó que “a nivel internacional, la soberanía sobre las Islas Malvinas es un debate que debe darse, que aún no encuentra resolución definitiva y que no hay norma aplicable a las empresas buqueras que les exija reconocer el destino a las Islas Malvinas como destino a territorio argentino” (actuación N° 112962/2025).

Posteriormente, y luego de ciertas contingencias procesales, el expediente pasó a resolver (actuación N° 743484/2025).
Previo a todo, resulta esencial puntualizar que las juezas y los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf.

Corte Suprema de Justicia de la Nación, —en adelante, CSJN—, Fallos: 306:444; 302:235; 301:676; 300:535; 272:225; entre muchos otros).

Asentado ello, adelanto que comparto la solución propuesta por el juez Lisandro Fastman en su voto, por los siguientes fundamentos.

En su pieza recursiva, la empresa sostuvo que en el caso en particular interviene como una mera agencia intermediaria que únicamente se limita a reproducir la información provista por la empresa buquera —en este caso, Celebrity Cruises—, y que no posee capacidad para modificar la denominación de los destinos.

Además, que contrariamente a lo dispuesto por la normativa consumeril, la imposición judicial de adecuar la publicidad y comunicaciones implicaría inducir a error a las personas consumidoras y, a su vez, le generaría conflictos contractuales con el prestador del servicio.

Ahora bien, tal como sostuvo el juez de grado al momento de fundar su decisión, la Disposición Transitoria Primera de nuestra Constitución Nacional reconoce expresamente la soberanía argentina sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sándwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional, y califica esta reivindicación como un objetivo “permanente e irrenunciable del pueblo argentino” (el destacado me pertenece).

Esta disposición, introducida tras la reforma constitucional de 1994 por voluntad de la Convención Constituyente, establece un doble y claro mensaje. Por un lado, ratifica la legítima e imprescriptible soberanía argentina sobre dichos territorios afirmando que son parte del territorio nacional y por el otro, impone a los poderes públicos —y por extensión a todos los que actúan jurídicamente dentro de nuestra Nación—, un mandato de reivindicación pacífica, permanente e irrenunciable, en concordancia con los parámetros establecidos por el derecho internacional.

Respecto de la naturaleza transitoria de dicha disposición, valiosa doctrina ha sostenido que en modo alguno disminuye su jerarquía frente al resto de las cláusulas de la ley suprema. Por el contrario, dicho carácter refiere únicamente a su vigencia, condicionada al objetivo que le dio origen “la D. T. 1° CN, reivindicativa de los legítimos derechos de la Nación Argentina frente al usurpador británico de las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur que dejará de tener vigencia cuando se produzca la efectiva recuperación de esos territorios” (Quiroga Lavie, H., Benedetti, M. A. y Cenicacelaya,

M.N. “Derecho Constitucional Argentino” Segunda Edición. 2009. Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo I p. 79).

En efecto, la Disposición Transitoria Primera constituye la piedra basal que define y estructura el rumbo soberano, estableciendo el mandato constitucional que guía las políticas exteriores de nuestro Estado, determinando un marco interpretativo del territorio nacional y condicionando la validez de las denominaciones y actores jurídicos que hagan referencia a dicho territorio dentro del ámbito interno.

En este contexto, la Constitución Nacional, no solo reivindica nuestra soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sándwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes por ser parte integrante del territorio nacional, sino que también, establece una mandato vinculante y permanente de preservación en todos los ámbitos. Esto incluye —como en el presente caso—, los planos comerciales y comunicacionales donde la referencia a dicho territorio pueda impactar sobre la coherencia del orden jurídico argentino.

A la luz de ello, toda vez que no se ha producido la recuperación del ejercicio pleno de soberanía sobre dicho territorio, la vigencia, obligatoriedad y operatividad de dicha cláusula son indiscutibles. Toda actuación que pretenda desconocer, sustituir o relativizar la titularidad de la República Argentina sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sándwich del Sur y los espacios marinos circundantes, resulta incompatible con la supremacía constitucional y con el principio de coherencia normativa que rige la actuación tanto estatal como la de los particulares.

Es por ello que, el uso de publicidad o información dentro del territorio argentino, que contradiga en este aspecto al texto constitucional implica una infracción objetiva al orden jurídico vigente.

Ahora bien, en lo que respecta a la normativa consumeril aplicable al caso bajo estudio, cabe recordar que los proveedores tienen la obligación de suministrar información en forma “cierta, clara y detallada” de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que proveen (art. 4 LDC).

Asimismo, que se encuentra prohibida toda publicidad que “a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio” (art. 1101 del CCyCN).

En ese escenario, de manera previa, es preciso aclarar que, si bien la recurrente intentó exonerarse de responsabilidad argumentando su carácter de agencia de viaje intermediaria, este planteo bajo ningún concepto encuentra sustento en el plexo normativo de protección al consumidor. La empresa, al publicitar y ofrecer un servicio interviene de manera activa y esencial en la cadena de comercialización, asumiendo un rol operativo del que no puede desvincularse. En consecuencia, debe garantizar de manera objetiva la provisión de información veraz, clara y detallada, así como de publicidad inequívoca.

Cabe destacar que la intermediación comercial no elimina la responsabilidad, ni mucho menos, autoriza la reproducción automática de información provista por un tercero, que no resulta compatible con el orden jurídico argentino.

1. Aclarado ello, es oportuno señalar que, tal como sostuvo el juez de grado, los elementos probatorios de la causa, como así también, la página web www.crucero.com.ar, administrada por la agencia de viajes Cruiseline, evidencian que — incluso en la actualidad— se promocionan distintos servicios turísticos que presentan a las Islas Malvinas como parte del “Reino Unido”, y utilizan la nomenclatura británica, como “Port Stanley” (v. https://www.crucero.com.ar/c-25-celebrity-cruises/pd-48- buenos-aires) o “West Point Island Falkland” (v. https://www.crucero.com.ar/f-9429779- hx-expeditions-ms-fram-sudamerica), sin mostrar las denominaciones argentinas correspondientes, “Puerto Argentino” o “Isla Remolinos” .

Asimismo, al observar el mapa gráfico consignado en ambos itinerarios, se advierte nuevamente el uso de toponimia británica dentro del territorio insular argentino, como “New Island”, “Godthul” o “Carcass”, cuando, por ejemplo, este último debería haberse registrado como “Isla del Rosario” conforme a la nomenclatura elaborada y aprobada por la Dirección de Geografía del Instituto Geográfico Nacional, junto con el área de Toponimia del Servicio de Hidrografía Naval (v. https://www.ign.gob.ar/descargas/Islas%20Malvinas%20-%20Toponimia.pdf.)

En este contexto, respecto de los mapas gráficos que contiene la página web, es pertinente señalar que se encuentra prohibida la publicación de cualquier tipo de mapa que describa o represente el territorio de la República Argentina sin la aprobación previa del Instituto Geográfico Nacional, siendo punible dicha conducta si la divulgación contiene inexactitudes geográficas que menoscaben la integridad del territorio nacional.

En efecto, lo advertido no solo quebranta el deber de información cierta, veraz y adecuada e induce a error sobre un elemento esencial —es decir, el país de destino—, configurando un supuesto de publicidad engañosa contrario a lo dispuesto en los artículos 4 de la LDC y 1101 del CCyCN, sino que además contiene inexactitudes geográficas que contradicen la Disposición Transitoria Primera de nuestra Carta Magna y, en consecuencia, menoscaban la integridad del territorio nacional.

1. En relación con el agravio por el cual la recurrente sostiene que ningún argentino podría confundirse sobre la soberanía de las islas, cabe señalar que el estándar legal no se forja sobre la sensibilidad patriótica de las personas consumidoras, sino sobre la posibilidad objetiva de inducir a error, lo que claramente sucede con las publicaciones cuestionadas.
2. Por último, respecto de la afirmación de que cumplir con la manda obligaría a brindar información falsa sobre el contenido final del servicio, corresponde reiterar que la oferta publicitada en la República Argentina debe ajustarse al ordenamiento jurídico local, una obligación mínima y elemental de todo proveedor de bienes y servicios. Ningún proveedor, sea cual fuere su nacionalidad, puede operar en la

República Argentina al margen de la normativa local. Quien elige ofrecer bienes y servicios en nuestro país debe respetar plenamente el orden jurídico vigente.

Nada impide, sin embargo, que la empresa informe, si lo estima necesario, que la escala se realizará en territorio argentino bajo ocupación británica de facto, lo cual se adecua tanto al mandato constitucional como a la información veraz exigida por la normativa consumeril.

En definitiva, la publicidad difundida por la recurrente configura un supuesto de publicidad engañosa por cuanto presenta como perteneciente al Reino Unido un destino que forma parte del territorio nacional, induciendo a error sobre un elemento esencial del servicio, esto es el país al cual la persona consumidora será trasladada.

Esta conducta, no es menor, altera la percepción del destino, oculta la normativa aplicable y contradice abiertamente la soberanía reconocida por el orden jurídico vigente.

En este marco la decisión del juez de grado, que ordenó la rectificación integral de las publicaciones ilícitas y el cese de toda comunicación que no se adecue a

los parámetros establecidos por el derecho argentino, se encuentra plenamente ajustada a la prueba y al derecho aplicable.

En efecto, no habiendo logrado rebatir tales fundamentos, corresponde rechazar el recurso de apelación intentado por Cruiseline S.R.L, con costas (art. 65 CPJRC).

Por ello, el tribunal —por mayoría— RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Cruiseline S.R.L. y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada. 2) Imponer las costas a la parte demandada vencida (art. 65 CPJRC).

Cúmplase con el registro (Res. CM 19/2019). Notifíquese electrónicamente por Secretaría a las partes —con copia del dictamen fiscal— y al Sra. Fiscal de Cámara por la misma vía.

Oportunamente devuélvase al juzgado de origen.

Fallo obliga a aerolínea a pagar daño moral por reprogramación

turismoyderecho — Tue, 25 Nov 2025 11:52:32 +0000

Un reciente fallo judicial emitido en argentina ha generado un importante precedente en cuanto a las obligaciones de las aerolíneas con sus pasajeros ante inconvenientes en los vuelos. La sentencia se refiere a un caso de reprogramación reiterada que culminó en la condena de una aerolínea a pagar una indemnización por daño moral muy superior al daño material.

Este dictamen, originado en un Juzgado Federal de Córdoba, impacta directamente sobre las reglas operativas y las condiciones que deben cumplir las compañías aéreas en el país. El precedente es clave para el sector de los viajes y podría inspirar reclamos similares en el futuro.

Sentencia clave para usuarios aéreos

La demanda fue presentada por un viajero que había contratado un vuelo de cabotaje con la compañía Flybondi para trasladarse desde Córdoba hasta Buenos Aires. Este tramo era crucial, pues representaba la conexión con un servicio internacional que lo llevaría fuera del país.

El servicio aéreo fue retrasado y sufrió reprogramaciones en tres ocasiones distintas, poniendo en serio riesgo la pérdida del vuelo internacional del pasajero. Ante la falta de soluciones efectivas por parte de la empresa, el usuario debió actuar por su cuenta.

Para asegurar su viaje y no perder la conexión programada, el afectado se vio obligado a comprar un nuevo pasaje con otra compañía aérea. La acción se realizó en una situación de urgencia y desesperación.

El costo de la incertidumbre

El juez Carlos Arturo Ochoa condenó a la empresa a cubrir el daño patrimonial y, además, a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido por el viajero. El fallo reconoció dos tipos de daños diferenciados en el mismo proceso.

En concepto de daño emergente y patrimonial, se estableció que Flybondi debía reintegrar al pasajero la suma de $246.950, que fue el costo exacto del nuevo pasaje adquirido. Esta es la primera parte de la indemnización.

El monto más significativo fue la condena de $1.300.000 por el daño moral. El magistrado consideró que las sucesivas cancelaciones y la nula respuesta generaron un profundo «estado de incertidumbre, nerviosismo y angustia».

Un precedente jurídico firme

La aerolínea de bajo costo había intentado justificar la situación alegando que la última modificación del horario no superaba las cuatro horas permitidas por la reglamentación. El tribunal desestimó completamente este argumento.

El juez sostuvo que lo relevante era la acumulación de las reprogramaciones, cuya sumatoria excedía ampliamente el límite de cuatro horas previsto en la normativa. Además, se comprobó que los cambios no fueron informados con la debida antelación al pasajero.

El fallo dejó claro que la empresa violó sus condiciones de transporte aéreo al no ofrecer alternativas para cumplir el viaje en tiempo oportuno o derivar al pasajero a otra aerolínea. Este incumplimiento forzó al viajero a contratar un nuevo servicio.

La digitalización de los reclamos

En un hecho paralelo, pero relevante para el sector, la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) implementó recientemente una nueva normativa sobre la gestión de reclamos. El cambio apunta a modernizar y simplificar los procedimientos.

La Resolución 774/25 establece un esquema más flexible que sustituye el tradicional y obligatorio «libro de quejas» en formato papel por medios digitales o telefónicos. Este mecanismo busca mayor representatividad y accesibilidad.

La nueva reglamentación obliga a las compañías a aéreas a generar un comprobante único de registro por cada reclamo y les impone un plazo máximo de treinta días hábiles para dar una respuesta al usuario afectado.

Impacto en la operación aérea

Tanto la contundencia del fallo judicial en Córdoba como la nueva regulación de la ANAC modifican las condiciones operativas de las empresas aéreas. Se elevan los estándares de respuesta al viajero.

El sector deberá mejorar la gestión de imprevistos y la comunicación con los usuarios para evitar la exposición a demandas millonarias por daños morales. El foco se pone en garantizar la experiencia del viajero desde la compra hasta el destino final.

Turismo y Derecho

«Reynoso, Rodrigo Raimundo c. Despegar.com.ar SA.»

turismoyderecho — Fri, 31 Oct 2025 17:49:07 +0000

CNCom., sala A, 28/12/23, Reynoso, Rodrigo Raimundo c. Despegar.com.ar SA.

Contrato de viaje. Contrato de consumo. Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Brasil – Argentina. COVID 19. Cancelación del viaje. Fuerza mayor. Responsabilidad. Agencia de viaje. Intermediaria. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Denuncia. Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación La Haya 1978. Código Civil y Comercial: 2597, 2653, 2654, 2655. Convenio de Montreal de 1999. Limitación de responsabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/02/25.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “REYNOSO, RODRIGO RAIMUNDO contra DESPEGAR.COM.AR SA sobre ORDINARIO” 2021), originarios del Juzgado del Fuero N° 8, (Expediente N° 5282/ Secretaría N° 15, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N° 2), Doctora María Elsa Uzal (Vocalía N° 3) y Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía N° 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

LOS HECHOS DEL CASO.

(1.) Rodrigo Raimundo Reynoso promovió demanda contra Despegar.com.ar SA (en adelante, Despegar) persiguiendo el cobro de la suma de trescientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($364.424) en concepto de indemnización por la violación del derecho de información que le confiere el art. 4 LDC y la omisión de reembolsar los pasajes aéreos que compró a través de la plataforma de la demandada y que fueran finalmente cancelados por la respectiva aerolínea (Gol), con más sus intereses y costas.

En sustento de su pretensión, dijo que el 28.2.20 adquirió cuatro (4) pasajes aéreos para su grupo familiar a la ciudad de Río de Janeiro, República Federativa de Brasil, a través de la página web de la demandada. Afirmó que el viaje de ida estaba programado para el 30.12.20 mientras que la vuelta estaba prevista para el 10.1.21, ambos vuelos realizados por la compañía Gol. Sostuvo que abonó el precio total de setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($78.373) mediante su tarjeta de crédito. Manifestó que el 4.11.20 consultó el estado de la reserva en la página de la demandada y que allí se indicaba que estaba “confirmada”, ante lo cual procedió a realizar las reservas de alojamiento para el viaje que se aproximaba, nuevamente mediante la página web de Despegar, optando por el hotel Novotel Río de Janeiro Barra da Tijuca para las noches comprendidas entre el 30.12.20 y el 3.1.21, abonando un precio de noventa y un mil cincuenta y un pesos ($91.051) también mediante tarjeta de crédito.

Refirió que el 4.12.20 los vuelos continuaban apareciendo como confirmados en la página de la accionada, pero que, ese mismo día, intentó ingresar en la página de la aerolínea con el código de reserva informado por la accionada sin éxito. Dijo que, ante esa situación, se comunicó telefónicamente con Gol y que le informaron que el vuelo había sido cancelado en el mes de octubre. Frente a ello, se puso en contacto con un representante telefónico de la demandada, quien le indicó que consultara la información provista en la página web. Manifestó que, después de numerosos intentos infructuosos para obtener más información, la accionada le remitió el 22.12.20, apenas ocho (8) días antes del supuesto inicio del viaje, un correo electrónico en el que le informaba que los vuelos habían sido cancelados.

Sostuvo que realizó dos (2) reclamos en los que pidió la devolución de lo pagado por el hotel que había contratado confiando en la información provista por la demandada en noviembre de 2020 con respecto al estado de “confirmados” de los vuelos, pero que la accionada se limitó a contestarle que no habían podido obtener la flexibilización de la política de reserva del hospedaje, que no contemplaba el reembolso por cancelación. Con respecto a los vuelos, dijo que el 19.1.21 Despegar le comunicó que quedarían abiertos y que, para no pagar una penalidad, debía programar un nuevo viaje con fecha de finalización anterior al 31.12.21. Dijo que intentó realizar ese cambio, pero que ninguna de las propuestas de fechas alternativas fue aceptada y que la compañía le envió otras alternativas que suponían el pago adicional de cien mil pesos ($100.000) pese a que eran anteriores al 31.12.21, motivo por el cual las rechazó.

Añadió que, si bien la pandemia de COVID que causó la cancelación de los vuelos encuadraba dentro de la definición de fuerza mayor prevista en el art. 1730 CCyC, ello no obstaba a que su parte tuviera derecho a exigir la restitución de lo abonado por adelantado, puesto que la retención de ese dinero por parte de la accionada supondría un enriquecimiento sin causa por parte de aquélla.

Adujo que la entablada con la accionada era una relación de consumo y que, por ende, resultaban aplicables las pautas de la LDC para resolver la disputa. En ese sentido, planteó que las cláusulas contractuales que exoneraban a la demandada de responsabilidad ante hechos de fuerza mayor eran abusivas en los términos del art. 37 LDC. Agregó que la accionada tenía la obligación de cumplir con el deber de información previsto en el art. 4 LDC y que no lo había hecho, dado que no proveyó datos certeros sobre el estado de los vuelos que adquirió, vuelos que en su página web figuraban como confirmados en noviembre de 2020 pese a que habían sido cancelados el mes anterior.

Solicitó que la demandada indemnizara el daño material que sufrió, que valuó en un total de doscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($289.424), compuesto por la suma de setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($78.373) correspondiente al precio de los pasajes, noventa y un mil cincuenta y un pesos ($91.051) del valor del alojamiento que contrató basado en la información errónea provista por Despegar y ciento veinte mil pesos ($120.000) por los sinsabores, molestias, frustraciones y pérdida de tiempo y dinero que le causó el incumplimiento de la accionada. Peticionó, asimismo, un resarcimiento de setenta y cinco mil pesos ($75.000) por el daño moral que dijo haber sufrido al tomar conocimiento de que había contratado un alojamiento a través de la página de la demandada cuando esta última debía ya haber tenido conocimiento de que no podría disfrutarlo como consecuencia de la cancelación de los pasajes que adquirió también a través de esa misma parte, lo que le comunicó apenas ocho (8) días antes del inicio del viaje cuando ya no tenía tiempo ni dinero para programar otra vacación. Requirió, por último, la imposición de una condena que no cuantificó en concepto de daño punitivo.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, se presentó Despegar en fd. 135/67, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo, con costas.

En apoyo de su postura, explicó que era una agencia de viajes regulada por la Ley 18.829 y su Decreto Reglamentario 2182/72, que la operatoria de intermediación de prestaciones de terceros la desarrollaba a través de su sitio web y se explayó sobre las actividades que realizaba. Alegó que los pasajes adquiridos por el actor habían sido cancelados a causa de las disposiciones vinculadas con la pandemia de COVID, circunstancia que podía ser calificada como un caso fortuito y/o fuerza mayor en los términos del art. 1730 CCyC, por lo que no podía serle atribuida la culpa de esa cancelación ni le cabía responder por sus consecuencias, de lo que estaba exceptuada de acuerdo con lo previsto en los términos y condiciones aceptados por el accionante al contratar. Refirió que no tenía facultades discrecionales para reprogramar, cancelar ni reembolsar los servicios de acuerdo con la conveniencia de los usuarios, sino que debía atenerse a lo que dispusiera cada una de las proveedoras de dichos servicios.

Relató que según las políticas de cambio y cancelación establecidas por la aerolínea para los tickets aéreos adquiridos por el actor, los pasajes no permitían cambios ni reembolsos. Con respecto al alojamiento contratado por el accionante, indicó que, según las políticas dispuestas por el hotel, la tarifa seleccionada no contemplaba cambios ni cancelaciones.

En punto a la acusación de que no había mantenido debidamente actualizado el estado del vuelo en su página web, dijo que la aerolínea no le había comunicado ninguna información con respecto de la cancelación del vuelo en el mes de octubre, la que recibió recién en diciembre de 2020, oportunidad en la que informó la situación al accionante.

Con respecto a las gestiones efectuadas ante la cancelación de los vuelos, afirmó que recién en el mes de febrero de 2021, después de que su parte le remitiera sendos correos electrónicos al actor y de que procediera a “abrir” los tickets por iniciativa propia, esta último inició la solicitud de cambio de fecha de los pasajes. Dijo que, frente a ello, le trasladó la cotización a costo cero (0) y se le informó que debía abonar una diferencia en la tarifa debido a que uno de los miembros de su familia, que había sido originalmente considerado menor, sería catalogado como adulto por la aerolínea debido a la edad que tendría en la nueva fecha de viaje escogida, negándose aquél a aceptar el cambio de fechas en esas condiciones.

En cuanto al alojamiento, sostuvo que el actor había optado por realizar, en plena pandemia, una reserva con una tarifa “no reembolsable” o “no cancelable”, pese a las conocidas variaciones habituales en las reglas para viajes internacionales, no pudiendo trasladarle ahora a su parte las consecuencias de dicha decisión. Adujo que, una vez que el accionante le requirió la gestión de un voucher que le permitiera utilizar esa reserva en otras fechas, le comunicó que el hotel había decidido no flexibilizar la política de cancelación de la reserva.

Adujo que los contratos de transporte y alojamiento fueron celebrados entre el actor y la aerolínea, por un lado, y entre aquél y el hotel, por otro, quienes percibieron directamente el dinero abonado por el primero por esos servicios, por lo que no correspondía exigirle a su parte la restitución de esos montos, especialmente cuando había dado cabal cumplimiento a sus obligaciones como intermediaria, oponiendo a consecuencia de ello la excepción de falta de legitimación pasiva.

Planteó, además, que no era aplicable al caso la LDC de acuerdo con lo establecido por su art. 63 para el caso de contrato de transporte aéreo, por lo que tampoco podía imputársele responsabilidad por los eventuales incumplimientos de los prestadores en los términos del art. 40 LDC.

Se opuso a su vez a la indemnización por daño material pretendida, alegando que el art. 28 de la Ley 27.563 preveía que las agencias de viajes sólo estaban obligadas a efectuar un reintegro cuando lo dispusieran los prestadores de los servicios contratados, lo que no había ocurrido en el caso. Sostuvo, además, que la suma de ciento veinte mil pesos ($120.000) incluida en ese rubro importaba la duplicación de la indemnización perseguida en concepto de daño moral, puesto que su procedencia estaba fundada en un padecimiento de dicha índole. Se opuso, asimismo, a la admisión de ese resarcimiento, arguyendo que no se habían ofrecido pruebas de su efectiva existencia. Con respecto a la condena por daño punitivo, afirmó que no se reunían en el caso las condiciones para su procedencia.

Por último, solicitó la citación de la aerolínea Gol Linhas Aéreas SA en los términos del art. 94 CPCCN.

(3.) Ordenada la citación de esta última compañía y notificada de ella, en fd. 198/209 se presentó Gol Linhas Aéreas SA (en adelante, Gol) a contestar dicha citación, solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

En apoyo de esa postura, sostuvo que la demandada Despegar era la única que podía realizar cambios con respecto a los tickets aéreos adquiridos por su intermedio y que no había efectuado ninguna solicitud de reembolso con respecto a los pasajes comprados por el accionante.

En cuanto a la cancelación, explicó que dadas las restricciones a los vuelos regulares dispuestas el Gobierno Nacional por medio del DNU N° 260/20, sus prórrogas y la Resolución N° 144 emitida por la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC), como consecuencia de la declaración de la pandemia declarada fueron cancelados todos los vuelos que estaban autorizados, entre los que se encontraban los contratados por el accionante. Manifestó que esa suspensión de vuelos regulares se encontró vigente hasta el día 30.10.20, fecha en la que fue publicada la Resolución N° 243/20 del Ministerio de Transporte de la Nación, por lo que sostuvo que se había configurado un caso fortuito o fuerza mayor, de lo que se derivaba que no cabía imputarle responsabilidad alguna por la frustración del contrato de transporte.

Aseveró que, frente al caso fortuito o fuerza mayor, cualquier solicitud de reembolso se encontraba sujeta a las condiciones del contrato de transporte, conforme lo establecía la Resolución N° 1532/98 del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos que aprobaba las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, y que el proceso de reembolso debía necesariamente ser iniciado por la agencia emisora de los billetes de pasaje, lo que no había ocurrido en este caso.

Planteó que la LDC no era aplicable al contrato de marras de acuerdo con lo establecido en el art. 63 para el caso de contrato de transporte aéreo. Invocó, asimismo, la limitación de responsabilidad establecida en el Convenio de Montreal de 1999, aunque no se explayó al respecto.

En cuanto a las indemnizaciones pretendidas, adujo que no debía admitirse el reembolso del costo de los pasajes porque no se había presentado la correspondiente solicitud de reembolso. Con respecto al resarcimiento del daño moral, alegó que el actor no había precisado cuál habría sido el perjuicio padecido y que, en cualquier caso, debían aplicarse las limitaciones del Convenio de Montreal. Se opuso finalmente, también, a la procedencia de una condena en concepto de daño punitivo.

(4.) Integrada de ese modo la litis, en fd. 231 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que dan cuenta las certificaciones actuariales de fd. 251, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que se refiere esa norma, el actor, con el escrito que presentó en fd. 523/4, la demandada, con su presentación de fd. 529/36 y la tercera citada, mediante el escrito de fd. 525/8, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 15.6.23.

LA SENTENCIA APELADA.

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada –Despegar- y a la aerolínea citada como tercera –Gol– al pago de la suma de trescientos setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($378.373), con más los intereses fijados en dicho pronunciamiento y las costas del pleito.

Para decidir del modo adelantado, comenzó por establecer que, como había sido dictaminado por la Fiscalía, en el caso no se encontraban comprometidos principios básicos de la navegación aérea ni del Código Aeronáutico, por lo que debía aplicarse supletoriamente la LDC según lo establecía su art. 63.

Sentado ello, pasó a analizar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por Despegar. Al respecto, señaló que la demandada no había actuado como una organizadora de viajes, dado que no ofreció al actor un paquete comprendido por diversos servicios sino que vendió cada uno de ellos de manera separada, debiendo catalogársela entonces como intermediaria, rol en el que debía garantizar los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres con diligencia y buena fe. Destacó, por otra parte, que el art. 14 del Decreto 2182/72 eximía de responsabilidad a las intermediarias siempre que no hubieran actuado de manera negligente. Aclaró, además, que no era aplicable al caso el art. 40 LDC dado que este último no imponía a los intervinientes en la cadena de comercialización el deber de ser garantes del cumplimiento. Concluyó, entonces, que para determinar si la demandada debía responder frente al actor era menester analizar si había puesto todo su esfuerzo y diligencia para procurar alternativas que satisficieran las expectativas de su cliente y cubrieran las frustraciones patrimoniales sufridas a causa de la cancelación de los vuelos.

Desde ese punto de vista, juzgó que la actividad desplegada por la accionada no había sido diligente, dado que no había demostrado haber hecho gestión alguna a fin de obtener una excepción para el accionante. En ese sentido, señaló que la compañía no había probado haber solicitado a los proveedores la devolución del precio pagado tal como el accionante lo requiriera, por lo que debía considerársela incursa en un incumplimiento de sus obligaciones y correspondía desestimar la defensa de falta de legitimación pasiva que interpusiera.

Luego, consideró que, si bien la cancelación del vuelo se había debido a un supuesto de fuerza mayor, la defensa de la accionada se había basado en que no había podido obtener los reembolsos pretendidos por el accionante, pese a que no acreditó haber intentado obtenerlos del hotel y la aerolínea, habiendo esta última afirmado que no había recibido tal petición. Recordó que el art. 13 de la Resolución 1532/98 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos disponía que, cuando la cancelación del vuelo obedeciera a causas no imputables al pasajero, debía reembolsársele el precio abonado dentro de los treinta (30) días siguientes, sin que se exceptuara de tal disposición a los casos de fuerza mayor. Planteó que, además, a igual conclusión se llegaba a través del juego de los arts. 1732 y 955 CCyC, de lo que se debía concluir que, ocurrido el caso de fuerza mayor, se producía la resolución del contrato, debiendo las partes restituirse lo que en virtud de aquél hubieran obtenido.

Señaló que los términos y condiciones de los contratos celebrados con la intermediaria y la aerolínea que las eximieran de responder por el precio abonado en casos de fuerza mayor debían ser considerados abusivos en los términos del art. 37 LDC y, por ende, nulos.

De ese modo, juzgó que debía condenarse a la accionada y a la tercera citada al pleito a la restitución de lo abonado por los servicios que no pudieron ser utilizados y a indemnizar los daños derivados de la omisión de efectuar debidamente ese reembolso.

En cuanto al resarcimiento por daño material, concluyó que la demandada y la tercera citada debían abonar al accionante la suma de setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($78.373) pagado por los pasajes, desestimando los demás ítem pretendidos en ese rubro. En punto al daño moral, consideró que la aerolínea no había probado haber informado oportunamente a la demandada sobre la cancelación del vuelo ni haber ofrecido al actor la devolución de lo abonado. Con respecto a la intermediaria, reiteró que no había probado haber requerido los reembolsos correspondientes y consideró que, pese a que el art. 28 de la Ley 27.563 establecía que esta última sólo se hallaba obligada a concretar el reintegro de la pagado al consumidor una vez que hubiera recibido el dinero de parte de la prestadora, lo cierto era que su obligación era iniciar el trámite frente a la aerolínea tendiente a la obtención de ese reintegro, lo que no probó haber hecho, impidiendo también que el actor pudiera obtener la devolución de lo pagado por el alojamiento. Con esas consideraciones y en uso de las facultades que le confiere el art. 165 CPCCN a los magistrados, condenó a Despegar a abonar una indemnización por este concepto de doscientos mil pesos ($200.000), imponiendo a la aerolínea citada como tercera la obligación de pagar otros cien mil pesos ($100.000). Finalmente, consideró que no se habían reunido en el caso las condiciones para la procedencia de una condena en concepto de daño punitivo.

III. LOS AGRAVIOS.

(1.) Contra dicha decisión se alzaron tanto Despegar como Gol, mediante los recursos de apelación interpuestos por la demandada en fd. 555 y por la tercera citada en fd. 549, los que fueron concedidos en fd. 556 y 550, respectivamente. Mientras que Gol fundó su recurso con el escrito presentado en fs. 564/8, Despegar lo hizo mediante el escrito que luce en fd. 570, los que fueran respondidos por el actor de manera conjunta en fd. 572/4.

(2.) En su recurso, Despegar cuestionó que se la hubiera considerado responsable por la omisión de reembolsar el precio abonado por el actor por los pasajes aéreos y, subsidiariamente, también la admisión y cuantía de la indemnización por daño moral pretendida, así como la imposición de intereses sobre ese rubro.

Con respecto a la primera de esas cuestiones, sostuvo que el juez a quo había valorado incorrectamente los hechos del caso. Adujo que era claro que no tenía en su patrimonio lo abonado por el actor por los pasajes y la estadía, sumas que habían sido “apropiadas unilateralmente” por las prestadoras de esos servicios. Planteó que, no habiendo tenido en su poder el dinero pagado por el accionante, no pudo nunca incurrir en un obrar antijurídico al no efectuar la devolución de lo que no tenía y jamás había recibido. Recordó que el art. 28 de la Ley 27.563 preveía que las agencias de viajes sólo estaban obligadas a efectuar un reembolso cuando recibieran de los prestadores las sumas por ellos percibidas, lo que no había ocurrido en el caso, por lo que no había motivos para considerar que hubiera incurrido en incumplimiento alguno.

Reiteró que las políticas de los tickets aéreos estaban no definidas por su parte sino por la aerolínea y afirmó haber obrado diligentemente y desarrollado su rol de intermediaria adecuadamente, siendo la aerolínea citada la obligada a reintegrar el valor de los pasajes aéreos.

En punto a la indemnización por daño moral, sostuvo que, dado que no había tenido en su poder el dinero abonado por los pasajes, no podía reprochársele su falta de devolución ni las consecuencias derivadas de esa omisión. Alegó que la pretensión del accionante había sido en todo momento la de dejar sus pasajes abiertos o reprogramarlos sin costo alguno, aunque no aceptó las diversas alternativas propuestas. Añadió que el actor no había aportado pruebas del daño invocado y que, de todos modos, la indemnización fijada en la sentencia apelada por este concepto excedía a lo pedido en la demanda, por lo que debía ser reducida. Por último, sostuvo que no correspondía computar intereses sobre el monto de condena dado que el daño moral no se incrementaba con el paso del tiempo.

(3.) De su lado, Gol se agravió de que se hubiera considerado aplicable al caso la LDC, de que se la hubiera considerado obligada a restituir el precio de los pasajes y, subsidiariamente, de la admisión de la indemnización por daño moral.

Con respecto a la inaplicabilidad de la LDC, sostuvo que el contrato de transporte celebrado con el actor tiene naturaleza internacional y se encuentra regulado por el Convenio de Montreal de 1999, por el Código Aeronáutico, por la Resolución 1532/98 y por las cláusulas del contrato. De ese modo, existiendo normativa específica, resultaba inaplicable la LDC de acuerdo con lo que preveía su art. 63.

Adujo, además, que al haberse cancelado el vuelo por razones de fuerza mayor, la pertinencia o no de un reembolso de lo pagado se encontraba sujeta a las condiciones contrato celebrado, tal como lo estipulaba la Resolución 1532/98.

Sobre la condena al pago de una indemnización por daño moral, sostuvo que el actor no había probado la existencia del perjuicio y que, de todos modos, en el transporte aéreo internacional sólo eran indemnizables las consecuencias inmediatas y necesarias derivadas del incumplimiento, hallándose el daño en cuestión fuera de ese ámbito.

Finalmente, reiteró que era aplicable al caso la limitación de responsabilidad prevista en el Convenio de Montreal 1999, aunque nuevamente no se explayó al respecto.

LA SOLUCIÓN.

(1.) Thema decidendum.

En función del contenido asignado por la demandada y la tercera citada a sus respectivos recursos, el thema decidendum en esta instancia consiste en determinar, en primer lugar, si Despegar y la aerolínea incumplieron las obligaciones que habían asumido frente al actor al no reembolsar el precio abonado por los pasajes que adquiriera y que fueran cancelados como consecuencia de las medidas sanitarias adoptadas a causa de la pandemia de COVID. De concluirse que lo hicieron, cabrá analizar entonces la procedencia y cuantía de la indemnización por daño moral reconocida en la anterior instancia así como también la pertinencia de ordenar el devengamiento de intereses sobre esa suma.

Resulta pertinente poner de relieve en este punto que, no habiendo el actor recurrido esas decisiones, se encuentra firme lo resuelto en la anterior instancia en cuanto desestimó la procedencia de la restitución de lo abonado por la reserva de hospedaje, del resarcimiento de los sinsabores que causó al accionante los hechos aquí ventilados y de la condena en concepto de daño punitivo. De su lado, Gol no cuestionó lo resuelto por el juez a quo en punto a que era posible dictar una sentencia condenatoria en su contra pese a haber intervenido en este pleito en los términos del art. 94 CPCCN, aún cuando criticó los fundamentos en que se basó para considerarla incursa en un incumplimiento de sus obligaciones, lo que será analizado infra.

Hechas esas aclaraciones, comenzaré por analizar si hay motivos para concluir que Despegar y/o Gol incurrieron en algún incumplimiento de las obligaciones que sobre ellas pesaban ante la cancelación de los vuelos contratados por el accionante, para lo cual será menester establecer en cada caso cuáles son las normas bajo cuyo imperio corresponde que sean dirimidas esas cuestiones.

Se advierte, además, que un debate análogo al presentado en este caso en punto a cuáles son las obligaciones de la intermediaria y de la aerolínea ante el pasajero frente a las cancelaciones de vuelos motivados por las medidas adoptadas por los Estados en la pandemia de COVID fue abordado y dirimido por esta Sala mediante el fallo dictado el 18.8.22 en la causa: “Golluscio Guzzi, Sthephanie Milagros y Otro c/ Despegar.Com.Ar SA y Otro s/ Amparo” (ver también en similar sentido, aunque para supuestos de hecho diversos: esta CNCom., esta Sala, 28.6.19, voto de la Dra. Uzal in re: “Favale, Roque Daniel y Otro c/ Despegar.Com.Ar S.A. s/ ordinario”; íd., 22.5.08, mi voto in re: “López R. y Lucci N c/ Viajes ATI SA s/ ordinario”), cuyos lineamientos serán seguidos en los apartados subsiguientes.

(2.) Existencia o no de un incumplimiento de sus obligaciones legales atribuible a Despegar en el marco de los deberes exigibles como intermediaria en la gestión de la cancelación del vuelo contratado por el actor y sus implicancias.

En su recurso, la demandada planteó que había sido errónea la decisión de concluir que había incumplido sus obligaciones en el marco de la gestión de la cancelación de los vuelos adquiridos por el actor. Sostuvo que, toda vez que el precio que este último abonara por los tickets no estaba en su patrimonio sino en el de la aerolínea, debía ser aquélla quien reembolsara lo abonado. Recordó que el art. 28 de la Ley 27.563 establecía que las intermediarias no estaban compelidas a efectuar la restitución de los pasajes hasta tanto no recibieran el reintegro de parte de la prestadora, lo que no había ocurrido en este caso. Añadió que la política de cancelación de los pasajes era definida por la aerolínea, no teniendo su parte injerencia alguna en ella.

(2.i.) La relación de intermediación entre las partes. Encuadramiento legal. Derecho aplicable.

A los efectos de encuadrar la responsabilidad endilgada a la aquí demandada, cuadra recordar la Convención Internacional de Bruselas del 23.04.70 relativa a los contratos de viaje, cuya adhesión se instrumentó a través de la ley 19.918 promulgada el 31.10.72, extinguida el 16.12. 2009, por denuncia del 16.12.2008 (art. 37) conforme publicación ley 24.080 (B.O. 30.12.08 p.33). En efecto, dicha Convención contemplaba, por un lado, el contrato de organización de viaje, y por el otro, el contrato de intermediario de viaje. Ambos contratos participan a su vez, de la categoría más amplia, vasta y comprensiva de los contratos de intermediación que, en su generalidad, incluyen todas las formas de representación voluntaria del derecho común y del derecho anglosajón.

La naturaleza que exhibe la relación que vinculó al actor con la demandada, a su vez, permite su encuadramiento dentro de esa categoría, como subcategoría propia, entre los contratos de intermediación de viaje, de carácter internacional, que se perfeccionan cuando una persona/agente de viaje, el intermediario, tiene el poder de actuar, actúa o pretende actuar en sus relaciones con un tercero (usuario/cliente) por cuenta de otra persona física o jurídica, el representado, comprometiendo, ya sea una organización de viaje o prestaciones aisladas que permiten realizar un viaje o una estadía cualquiera, en otro u otros estados nacionales. Incluye pues, la actividad del intermediario (agencia de turismo) consistente en recibir y en comunicar proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplica, tanto si el intermediario actúa en nombre propio, como cuando actúa en nombre del representado o del usuario y tanto si su actividad es habitual, como ocasional.

Cuando los contratos celebrados con tales intermediarios derivan en la adquisición de parte de terceros (clientes/usuarios) de servicios para uso o disfrute personal o familiar que tienen como destino final una utilización que agota la prestación objeto del contrato, se inscriben también en el marco de lo que se denomina genéricamente como , pues la prestación de “relaciones de consumo” bienes o servicios que se establece entre quien los adquiere en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, configura un contrato de consumo, en este caso, internacional, sin importar, y esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa o de intermediación, como en este caso (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, “Derecho Internacional Privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 537/8).

Nos hallamos pues, frente a un contrato de intermediación de viaje internacional que además, según sus características, puede inscribirse en la categoría de los contratos de consumo internacionales y, bajo este encuadramiento legal, cabe preguntarse, en primer término y dada la índole internacional de los sujetos y prestaciones comprometidas, cuál es el derecho aplicable a las relaciones del tipo que se examina.

En el ámbito del DIPr. de fuente internacional, nuestro país ha denunciado la Convención Internacional de Turismo de Bruselas de 1970 y en el ámbito material convencional, no media otro instrumento vigente entre los Estados eventualmente involucrados en el conflicto que resulte aplicable al caso. Señálase que si bien Argentina es Estado parte del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación, suscripto el 14 de marzo de 1978, que ha sido aprobado por ley 22.488, éste, sin embargo, sólo nos liga con Francia, Países Bajos y Portugal.

Así pues, en defecto de fuente convencional, el derecho aplicable ha de determinarse conforme a las disposiciones vigentes en el derecho internacional privado de fuente interna.

En ese orden, dentro de nuestro Código Civil y Comercial, los contratos de viaje internacionales, cuando resultan encuadrables dentro de una relación de consumo internacional tienen una regulación específica, aunque solo parcial, en el art. 2655, inc. d) CCCN que prevé muy precisamente, solo al contrato “de organización de viaje internacional”, cuando se refiere “al contrato de viaje, por un precio global, que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento” y lo somete a la ley del domicilio del consumidor.

Inicialmente, si se centra el análisis en el contrato de intermediación de viaje internacional que ya hemos caracterizado, resulta conveniente detenerse y reparar en que, dada su naturaleza, cabe diferenciar dentro de él distintos haces de obligaciones, vg: las relaciones internas entre el representado y el intermediario (aquí Gol y la demandada) ajenas a estas actuaciones, las relaciones del intermediario con terceros (el actor en este clientes/usuarios caso) amén de las relaciones externas entre el representado (Gol) y los terceros clientes/usuarios que también han quedado al margen en estos autos.

Cabe señalar al respecto que una fuente que presenta proximidad analógica en razón de materia con el caso que aquí se examina, como es la Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (La Haya, el 14 de marzo de 1978), establece en su art. 11, que “en las relaciones entre el representado y los terceros, la existencia y el ámbito de poderes del intermediario, así como los efectos de los actos del intermediario en el ejercicio real o pretendido de sus poderes, se regirán por la ley interna del Estado en el que el intermediario tuviera su establecimiento profesional en el momento en que actúa. No obstante, la ley interna del Estado en el que el intermediario actúa es aplicable si: […] b) el tercero tiene su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual en dicho Estado; o […] d) el intermediario no tiene establecimiento profesional”.

Volviendo al caso ahora y deteniéndonos en el modo de contratación habido en autos, debe repararse en que el actor quedó colocado en la situación de un consumidor pasivo, a quien en cierto modo “se ha venido a buscar para contratar”, a través de la plataforma on line de la demandada (www.despegar.com.ar) celebrándose un típico contrato de los denominados business to consumer (B2C) en el que empresas en internet apuntan a los individuos que son sus potenciales clientes en su carácter de consumidores finales.

Es interesante señalar, incluso, que se comparte aquél criterio que sostiene que los sitios de internet, en estos casos, bien pueden ser asimilados a una sucursal o establecimiento, y dependiendo del nivel de interactividad del sitio, si ese nivel de actividad y su “targeting” pueden considerarse manifestación de actividad comercial habitual en un cierto país y, dada la interactividad del sitio de la demandada, se trataría de una manifestación de actividad comercial a distancia en nuestro país (véase sobre el tema: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 590/1).

Es en esa línea de ideas que, aún si nos ciñéramos sólo al plano de la relación contractual, incluso cabría concluir en que el intermediario (Despegar), en el caso, ha desarrollado su actividad on line en el ámbito de nuestro país al tiempo de entablarse la relación y a los fines que aquí interesan, a través del sitio “www.despegar.com.ar”, de un modo, que puede asimilarse como funcionalmente equivalente a la de un “establecimiento profesional”, al que cabría considerar como el más estrechamente vinculado con el contrato.

Este contacto llevaría por esa vía de razonamiento también a aplicar este aspecto de la relación de intermediación, al caso la ley del país del lugar del domicilio del intermediario o donde éste ejerce a título principal su actividad ya que, cuando el intermediario tuviera varios establecimientos profesionales, debe entenderse aplicable el derecho del establecimiento con el que la relación de representación se vincule más estrechamente (arg. arts. 2597 y 2653 CCyC) -véase también, que en un ejercicio de aproximación analógica, si se recurriese a las reglas del Convenio de la Haya sobre Intermediación de 1978, allí se prevé que, en defecto de elección por las partes, la ley aplicable sería la ley del Estado en el que, en el momento de la creación de la relación de representación, el intermediario tuviera su establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual (art.6) -cfr. Uzal María Elsa, ob. cit., pág. 620 a 627-, y en ese marco el derecho argentino resultaría aplicable.

En lo que aquí interesa, sin embargo, se observa que el vínculo obligacional analizado debe examinarse, fundamentalmente, bajo su rasgo de contrato de consumo y, desde ese sesgo, adquieren especial relevancia el estado actual de nuestro derecho internacional privado de fuente interna, las normas específicas contenidas en los arts. 2654 y 2655 CCyC, tanto en materia de jurisdicción -aspecto no debatido en autos- como de derecho aplicable, donde se proporcionan criterios que permiten encuadrar el caso con adecuadas soluciones (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 593).

En efecto, se trata aquí de un contrato cuya conclusión fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor (Argentina) y cuando éste ha realizado en ese Estado los actos necesarios para la conclusión del contrato, como ocurre en la especie, el caso deviene subsumible derechamente entre el supuesto previsto por el art. 2655, inc. a) del CCyC.

Dentro de esta disposición, el Código establece con precisión que en casos de comercialización a distancia, en que se acumulan y concurren, la actividad dirigida al consumidor con los actos necesarios para la conclusión del contrato, el derecho aplicable es el del Estado del domicilio del consumidor, resultando inhibida, en principio, la posibilidad de ejercicio de la autonomía de la voluntad en la materia.

Esta norma prioriza la protección del consumidor al elegir como aplicable al caso el derecho del lugar de su domicilio, que es el que se presupone mejor conocido por él, pero sin embargo, también armoniza sus derechos con los del intermediario y los proveedores, que también son parte en la transacción, pues se da la concurrencia de elementos fácticos típicos y determinantes, en el país del domicilio del consumidor, que marcan proximidad de las partes oferentes (intermediario/agencia representada) con esa elección legal. En efecto, surgen actividades concretas de esas partes: la precedencia de una oferta o de una publicidad u otra actividad que los oferentes no pudieron ignorar, que resultan realizadas en Argentina (el Estado del domicilio del consumidor), a través de la plataforma de un sitio de internet de alto nivel de interactividad en el país.

Así las cosas, y en ese marco, estimo claro que el derecho interno argentino, que es el que corresponde al Estado del domicilio del consumidor, donde la demandada efectuó su oferta, publicidad o actividad, y donde aquéllos han realizado los actos necesarios para la conclusión del contrato, resulta aplicable al caso (art. 2655, inc. a. del CCyC).

Pues bien, es de señalar que en el sub lite, el juez a quo, encuadró y resolvió el caso aplicando el derecho interno argentino. Sentado ello, cabe abordar con ese marco legal las cuestiones comprometidas en el ámbito recursivo del proceso.

(2.ii.). El contenido del derecho aplicable.

Por un lado, en el derecho argentino de fuente interna, resulta aplicable en la materia, la Ley Nacional de Agentes de Viajes N° 18.829 que, en su art. 1º, establece que quedan sujetas a las disposiciones de esa ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades vinculadas a lo que aquí nos interesan: a) la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) la organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero; d) la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes; e) la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de estos servicios; y, f) la realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo […] será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad para hacerla efectiva.

El art. 8 (modif. por ley 22.545) dispone, asimismo, que las personas a las que se refiere el primer artículo, se encuentran obligadas a respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido.

Finalmente, el Decreto Nº 2182 del 19.04.72, reglamentario de la ley 18.829 -que derogó el Decreto 2.254/70-, en su art. 13 dispone que los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente: a) especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría; b) fecha de prestación de los mismos; c) precios y condiciones de pago; d) plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos; y, e) toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes. Toda modificación que se realice a un contrato de servicios deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas partes, a continuación o agregadas al contrato originario. Los contratos a que se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales vigentes en la jurisdicción en que se celebren.

En esta línea pues, el art. 14 del mismo Decreto dispone que las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, sin embargo, quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios , siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Por otro lado, el art. 15 establece que los precios convenidos con los usuarios no podrán ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada y el art. 24, que se considerará que son, para las agencias de viajes, causas justificadas de anulación de los viajes individuales o colectivos, entre otras, la fuerza mayor y caso fortuito.

Ahora bien, desde otro sesgo del caso, cuando el contrato de intermediación de viaje como el del sub lite, por sus características deba ser encuadrado además como un contrato de consumo, la legislación especial reseñada precedentemente debe ser interpretada en clave de consumidor y de modo congruente con las directivas establecidas por la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, pues en tal caso, se reputa al contrato celebrado entre el cliente y la agencia de turismo como una relación de consumo, en la que debe protegerse a la parte débil, que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de este tipo de prestadores (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, T° III, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2000, pág. 190; en igual sentido, Alegría, Héctor – Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos – Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2007-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 306; cit. en el fallo de esta Sala A, in re: “López, Raúl y Lucci, Norma Liliana c/ Viajes Ati S.A. Empresa de viajes y turismo s/ ordinario”, del 22.05.08, referido supra e invocado por el a quo a fs. 694).

Ello, en los términos del art. 1° de la legislación citada (LDC), torna exigibles los deberes de información allí consagrados (artículo 4), pudiendo cuestionarse por abusivas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten las responsabilidad por daños, o importen una renuncia o restricción de los derechos de la otra parte (artículo 37). En ese sentido, y superando así los criterios limitativos fijados por la legislación especial, se viene afianzando una tendencia jurisprudencial destinada a reconocer la debida protección a los derechos del consumidor de servicios turísticos, según la cual la agencia de turismo asume una intermediación con rasgos propios de una obligación de resultados, especialmente adaptada a la relación de consumo que la compromete a predisponer todos los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje (véase: Alegría Héctor – Mosset Iturraspe, “Contratos Conexos – Revista de Derecho Privado y Comunitario”, ob. cit., pág. 306).

Cabe recordar aquí, que los principios que resguardan la defensa del consumidor tienen rango constitucional, de ius fundamental, en nuestro país luego de la reforma de 1994 y del nuevo texto dado a los arts. 42 y 43 CN y que, de los principios de base constitucional y de base legal que pueden extraerse de las normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de la competencia (leyes 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, ley 22.802 de lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del consumidor), surgen pautas que permiten construir los principios generales de orden público aplicables en las relaciones de consumo.

Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días: i) el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las prestaciones de salud, a la educación; ii) el principio antidiscriminatorio –derecho a un trato equitativo– que veda toda falta de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás, en las condiciones de contratación, etc., que sea determinante de una situación de vulnerabilidad -económica y/o cognoscitiva (información): técnica y/o jurídica- estructural o coyuntural, actual o potencial, de carácter general o especial, involucra pues, el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad; iii) la proscripción de cláusulas abusivas; iv) la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de daños; v) el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios (art. 42 CN); y, vi) el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz (véase: Uzal, María Elsa, ob. cit., pág. 562).

En este marco pues, resulta incuestionable que la Ley N° 18.829 (B.O. 19.11.70) y su decreto reglamentario N° 2182 (B.O. 28.04.72) conforman la ley especial en relación a la materia de que aquí se trata, dado que regulan específica y exclusivamente el vínculo de marras. Mas por otra parte, no resulta tampoco controvertible que la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 (B.O. 15.10.93), se trata de una ley general, toda vez que regula a todas las convenciones –con prescindencia de la materia de que se trate- que configuren un contrato de consumo.

Así, cabe precisar que la ley general posterior no deroga a la ley especial anterior (conf. en este sentido Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, T° I, págs. 55/ 6). Es por ello que, si bien las normas referidas tienen idéntica jerarquía, las primeras regulan la actividad de los operadores turísticos en forma específica y la segunda, los contratos de consumo de manera genérica.

De modo que la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) contiene reglas protectoras y correctoras que vienen a completar -no a sustituir- el ámbito de la protección del consumidor con carácter general, por cuanto la propia Ley N° 18.829 de agentes de viaje y su decreto reglamentario también protegen al cliente/usuario, aunque en forma específica.

Sobre la base de toda esta estructura conceptual, corresponde pues, pasar a analizar la prueba obrante en las presentes actuaciones a los fines de establecer si la demandada se encuentra obligada a responder frente al accionante por el incumplimiento enrostrado.

(2.iii.) Análisis de la responsabilidad de Despegar a la luz de la normativa aplicable.

Se ha dicho del turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza y que debe concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un factor insustituible de auto-educación, tolerancia mutua y aprendizaje de las legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad y los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia.

Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte (véase: “Código Ético Mundial para el Turismo”, art. 2, inc. 1°, y art. 6, inc. 1° sobre las obligaciones de los agentes de desarrollo turístico).

Con todas estas premisas, rescato las siguientes notas al tiempo de abordar el examen de la conducta desplegada por la firma accionada en autos, pues marcan la responsabilidad de la intermediaria de viaje en la relación de turismo. La agente de viajes debe responder por la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero, en la contratación de servicios hoteleros, viajes de carácter individual o colectivo, cruceros, la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia, los servicios de guías, la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de los servicios referidos; y, por actividades similares o conexas a las mencionadas en beneficio del turismo pues, los servicios a prestar por la agencia de viajes con especificación de los servicios a suministrar, comprometen su responsabilidad frente al usuario, mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Sentado ello, cabe recordar que se ha dicho del turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza y que debe concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un factor insustituible de auto-educación, tolerancia mutua y aprendizaje de las legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad y los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia. Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte (véase: “Código Ético Mundial para el Turismo”, art. 2, inc. 1°, y art. 6, inc. 1° sobre las obligaciones de los agentes de desarrollo turístico).

Con todas estas premisas, debe abordarse el examen de la conducta desplegada por la firma accionada en autos, pues marcan la responsabilidad de la intermediaria de viaje en la relación de turismo. La agente de viajes debe responder por la intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero, en la contratación de servicios hoteleros, viajes de carácter individual o colectivo, cruceros, la recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia, los servicios de guías, la representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualquiera de los servicios referidos; y, por actividades similares o conexas a las mencionadas en beneficio del turismo pues, los servicios a prestar por la agencia de viajes con especificación de los servicios a suministrar, comprometen su responsabilidad frente al usuario, mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

De lo expuesto, resulta que Despegar, como intermediaria en la oferta del transporte aéreo frustrado, calidad que en la especie se le atribuye sin discusiones, debía garantizar los derechos e intereses del actor según las disposiciones legales aplicables que se han referido ut supra dado que, todo contrato celebrado por ella en tal calidad con una aerolínea o con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sido celebrado por el propio viajero y, a la demandada, le cabía, como agente, la representación de sus clientes frente a la aerolínea para brindar alternativas satisfactorias a sus representados.

Así pues, la responsabilidad de la intermediaria subsiste, aun cuando la cancelación del vuelo se debiera a un hecho como la pandemia que se declaró a nivel mundial, por cuanto era deber de ésta poner todo su esfuerzo y diligencia en caso de hechos ajenos a su voluntad, que impidan el cabal cumplimiento de lo comprometido, para procurar de los obligados y mediante su gestión como representante de sus clientes, que se les brinden alternativas que les puedan proporcionar sucedáneos plausibles ante la situación planteada, para satisfacer similares expectativas. Esto es así, en razón de haber asumido una obligación que incluía o se integraba, con prestaciones de terceros, cuyas actividades eran coordinadas para el cumplimiento del servicio prometido al viajero, y cuya prestación ha asegurado (arg. analóg. art. 1631 C.Civ., conf. Farina, Juan, “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, 2005, pág. 407/10).

Véase al respecto que, conforme se señalara anteriormente, el art. 15 del Dec. 2182/72 dispone que los precios convenidos no pueden ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada.

En el caso, de la documentación acompañada por las partes se advierte que, al momento de ofrecer la posibilidad de una reprogramación, se le requirió al actor abonar una suma de cuarenta y tres mil trescientos noventa y un pesos con noventa ($43.391,90) que no se encuentra debidamente justificada centavos (fd. 79/174). En efecto, en su contestación de demanda la accionada argumentó que ese precio se debía al cambio de tarifa por edad correspondiente a uno de los pasajeros, quien ya no sería considerado como menor en la nueva fecha propuesta. Sin embargo, la demandada no demostró que ello haya así ocurrido y, además, en el correo electrónico en el que remitió esa propuesta al actor, indicó que ese monto correspondía a “Cargos (3 Adultos y 1 Niño)”, lo que sugiere que los cuatro (4) pasajeros habrían sido considerados en el mismo status que previamente habrían tenido según la versión de Despegar, lo que deja huérfana de toda explicación a la suma que la accionada pretendía percibir por el cambio de fechas. Así pues, no se advierte una debida diligencia en la agencia demandada en procurar que el actor tuviera la debida información para decidir sobre la propuesta ofrecida.

Cabe recordar que la Convención Internacional de Turismo, Bruselas 1970, en su art. 3 contemplaba el principio de que el intermediario de viajes, en la ejecución de las obligaciones que resultan de los contratos, debía garantizar los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres.

En ese marco, a la falta de justificación de la suma que se obligaba a abonar por la reprogramación, debe añadirse que, atento a las circunstancias que rodeaban al caso, y la incertidumbre que se vivió en la época en que el viaje debía efectuarse, la agencia como intermediaria debió extremar los recaudos para que el actor conociera todos los medios a su disposición para no verse privado de la prestación que había contratado y que, por causa que no es imputable a ninguna de las partes, no pudo realizarse en la fecha programada. Es que no puede dejar de advertirse que la recurrente por su propio relato, ante la situación acaecida, se limitó a enviar mails al accionante sin haber demostrado un contacto fehaciente con aquél a los efectos de hacerle saber cuáles eran sus alternativas, las posturas que estaba tomando la aerolínea frente a dichas cancelaciones ni las consecuencias que podía tener la alternativa que eligieran entre las propuestas.

Apúntase que en el caso de autos no se está endilgando responsabilidad a las accionadas por la cancelación del vuelo en sí, sino por no haber agotado los esfuerzos para evitar que se produzca un daño mayor a los pasajeros, ni haber ofrecido propuestas acordes a los servicios contratados, sin ningún tipo de incremento en el precio ya abonado y con la suficiente información para que pudieran tomar una decisión al respecto.

Añádase a lo hasta aquí dicho que la demandada tampoco demostró haber solicitado a la compañía aérea el reembolso del precio pagado por el actor, hecho que esta última negó enfáticamente que hubiera ocurrido al contestar la citación, y que la aerolínea se hubiera negado a hacerlo, omisión que impidió la obtención oportuna por parte del accionante del reintegro.

Ante dicha deficiencia, estímase, que subsiste la responsabilidad del agente accionado como intermediario/obligado, representante (o intermediario) por la ejecución de una obligación a cargo del representado, frente a terceros que sufren las consecuencias del desacierto (véase Llambías, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. 1°, Ed. Perrot, 1967, pág. 203; véase además, sobre los fundamentos de la culpa “in eligendo”: Mazeaud H. y L., Tunc A., “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil -delictual y contractual-”, T. I, Vol. II N° 930).

Y es en este concepto de la culpa, en todo caso “in eligendo”, que cabe detenerse. La agencia de viajes intermediaria está encargada de prestar un servicio a los consumidores. El hecho de que para poder difundir y colocar en el mercado dichos servicios se vincule con diversas agencias y prestadores de servicios no implica que quede eximida de responsabilidad. Ello, en tanto es la propia intermediaria quien hará de nexo con sus clientes para comercializar los servicios. En efecto, es grave comprometerse sin contar con la idoneidad para asegurar poder operar sin riesgos puesto que, de producirse imponderables graves como en el caso, deben hallarse previstos los recursos necesarios para paliar, en parte, a esa alternativa. Ello, es inherente a la obligación de garantía y al principio protectorio que debe satisfacer el empresario frente al consumidor (LDC) (arg. esta CNCom, esta Sala A, 28/6/19, “Favale, Roque Daniel y otro c / Despegar.com.ar.SA s/ordinario”).

No olvido que la accionada invocó lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 27.563, el que, para el supuesto de cancelaciones motivadas en las restricciones impuestas en el marco de la pandemia causada por el COVID, establecía que la intermediaria sólo estaría obligada al reembolsar lo pagado por el cliente en la medida en que la primera hubiera obtenido primero el reintegro por parte de la prestadora, lo que en el caso no se había cumplido. Sin embargo, se reitera que la obligación que tiene aquí la accionada de restituir el precio pagado por el actor por los pasajes del vuelo cancelado no se funda en la cancelación misma -supuesto que regula la Ley 27.563- sino en la responsabilidad que cabe endilgarle por no haber gestionado debidamente la situación, no haber informado acabadamente al actor sobre las alternativas a su disposición, ni sobre la composición del precio al que le propuso realizar el cambio de fechas y, por último, al omitir siquiera solicitar a la compañía el reintegro de ese dinero. Todo ello supuso, como ya se desarrolló, el incumplimiento de sus obligaciones como intermediara, el que, a su vez, impidió que el actor pudiera ver paliado el daño que le causó la cancelación del vuelo, perjuicio que debe ser compensado por la demandada en tanto fue su causante.

Por tal razón estímase que en el caso, debe confirmarse la responsabilidad adjudicada a la accionada frente al actor por la compensación del daño material sufrido por este último, equivalente al precio abonado por los pasajes cancelados, rechazándose los agravios esbozados por Despegar.

(3.) Existencia o no de un incumplimiento de sus obligaciones legales atribuible a Gol en la gestión de la cancelación del vuelo contratado por el actor.

De su lado, la aerolínea se agravió de la condena dispuesta en la sentencia apelada, arguyendo que el contrato de transporte celebrado con el actor tenía naturaleza internacional y se encontraba regulado por el Convenio de Montreal de 1999, por el Código Aeronáutico, por la Resolución 1532/98 y por las cláusulas del contrato, siendo inaplicable la LDC. Añadió que, al haberse cancelado el vuelo por razones de fuerza mayor, la pertinencia o no de un reembolso de lo pagado se encontraba sujeta a las condiciones del contrato celebrado, tal como lo estipulaba la Resolución 1532/98.

Tiene dicho esta Sala que, tal como sostiene Rodríguez Jurado, “el contrato de transporte aéreo es aquél por el cual una persona se compromete a transportar por vía aérea, de un lugar a otro, a otra persona y su equipaje o mercancías” (cfr. Rodríguez Jurado, Agustín, “Dificultades para la internacionalización de los transportes aéreos y conveniencia de estrechar la cooperación empresaria tendiendo al intercambio de aeronaves”, Revista Brasileira de Direito Aeronáutico, 1966, N° 63, pág. 225; esta CNCom., esta Sala, 18.8.22, “Golluscio Guzzi…”, op.cit.).

Tal conceptualización permite detectar rápidamente los elementos fundamentales que integran esta noción. El primero y más característico es la prestación del transportista, quien para que exista contrato de transporte debe imprescindiblemente obligarse a trasladar personas o cosas de un lugar a otro (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 337).

A su vez, existe como contrapartida, una obligación recíproca del otro contratante, cual es, el compromiso de pagar un precio por el traslado.

Quizás, convenga recordar que la gran mayoría de contratos de transporte aéreo se celebran por adhesión, lo cual es particularmente relevante en las líneas regulares internacionales, que se ajustan a las condiciones generales elaboradas por IATA, aunque ello no suele afectar en absoluto la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad ni, por lo tanto, la libertad contractual, sino que sujeta la formulación del consentimiento a un proceso especial, utilizado en vastos sectores de la actividad negocial contemporánea y que está sometido a una regulación propia tendiente a evitar que el mayor poder de negociación de una de las partes pueda dejar a la otra en tal situación de inferioridad que comprometa la vigencia de los principios fundamentales del derecho de los contratos (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 337/338).

A los dos elementos fundamentales enunciados, que coinciden con otros tantos del contrato de transporte en general debe agregarse los específicos de la especie que analizamos, es decir, que el traslado convenido debe efectuarse en aeronave y por vía aérea, entre el punto de partida y destino de la operación.

Sostiene Videla Escalada que existe un contrato único, con un solo lugar de celebración, del cual nace a cargo de ambas partes un conjunto de obligaciones. Entre éstas, las del transportista, quien debe efectuar el traslado, en los respectivos lugares de cumplimiento, pero siempre sobre la base de una sola fuente, el contrato de transporte aéreo celebrado inicialmente (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., pág. 339).

El contrato de transporte aéreo es consensual, bilateral, oneroso, formal y comercial y, por su esencia jurídica, se trata de un contrato típico nominado, que aparece como una variedad de la locación de obra, en que el locador es el transportista y el opus consiste en el traslado a destino de las personas o cosas transportadas, resultado que tiene como contraprestación el pago del precio por el otro contratante y que provee a la figura de su elemento más definitorio. Cuenta con una estructura legal determinada en el Código Aeronáutico y leyes de aplicación subsidiaria como la Resolución 1532/18 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, además de la ordenada, para el ámbito internacional, por el Convenio de Varsovia de 1929, los Protocolos de la Haya y de Montreal vigentes en nuestro país.

Es importante esta caracterización, aceptada por la mayoría de la doctrina, por cuanto sirve para poner de relieve que los efectos propios del contrato son obligaciones de resultado (véase Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 345/346).

Cabe destacar en este contexto que el transportador o porteador, quien es el sujeto activo en la ejecución del contrato y de quien se puede decir, como nota distintiva, que es quien contrae la obligación de trasladar a las personas o a las cosas, lo cual implica admitir que tiene ese papel quien contrata el transporte, más que quien lo lleva a cabo, dicho esto sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad de los transportadores no contractuales por el Convenio de Guadalajara y las leyes inspiradas en sus disposiciones. Debe repararse en que el transportista no necesita forzosamente comprometerse a llevar a cabo el transporte por sus propios medios, sino que es suficiente la asunción de la obligación de proveerlo o hacerlo proveer por otra persona idónea para tal fin (cfr. Videla Escalada, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T° III, ob. cit., págs. 347/9).

En el caso que, los vuelos adquiridos por el actor fueron cancelados a raíz de las diversas directivas dictadas en los países y en el nuestro en particular, en razón de la pandemia declarada por el COVID.

Ante tal situación, debe recordarse que mediante art. 20 del Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 setiembre de 1955 (Protocolo Adicional N° 4 , firmado en la sede de la Organización de Aviación Civil Internacional (Montreal-Canadá) y aprobado por ley N° 23.556), se establece que “…en el transporte de pasajeros y equipaje y en el caso de daño ocasionado por retraso en el transporte de mercancías, el transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas..». De ello se sigue que en el caso de transporte aéreo se ha fijado como principio que el prestador no responde de los daños ocasionados si ha tomado las medidas necesarias para evitarlo o ello le fue imposible hacerlo.

En el sub lite, atento lo que surge de las constancias de autos, se observa que, conforme se señalara respecto de la demandada Despegar, tampoco la aerolínea recurrente, frente a las cancelaciones de los vuelos, tomó todas las medidas necesarias para evitar producir un daño al actor.

En primer lugar debe apuntarse que las restricciones que tenía el pasaje adquirido por el actor para los cambios y devoluciones no resultan aplicables en el caso de autos, por cuanto no nos encontramos frente a un supuesto en el que el pasajero solicitó el cambio o reprogramación, sino de cancelación del vuelo por la propia aerolínea debido a las circunstancias que son de público conocimiento.

De otro lado, conforme se señalara al analizar la conducta de Despegar, tratándose la recurrente de la prestataria del servicio adquirido, no se aprecia que ésta hubiera realizado todas las gestiones que eran de menester para que, ante la cancelación del vuelo, éste pudiera ser reprogramado sin costo alguno y en las condiciones pactadas. Véase que la propuesta ofrecida a través de la agencia importaba el pago de una suma de dinero que no fue debidamente justificada, lo que conllevó a que el actor, careciendo de la debida información no pudiera tomar una decisión voluntaria e informada al respecto.

Añádase a ello que tampoco la aerolínea demostró haber comunicado oportunamente al accionante la cancelación de su vuelo, producida en octubre de 2020 y de la que fue anoticiado por la intermediaria recién a fines de diciembre de ese año, sin perjuicio de que aquél hubiera casualmente obtenido noticia de ello unos días antes gracias a una gestión que realizó. No se soslaya que la aerolínea aseveró que transmitió esa información oportunamente a la agencia a través de cierto sistema que utilizaban a tal efecto, mas no sólo ello no fue probado sino que, además, el excepcional contexto en el que se desarrollaron los hechos de marras imponía que las aerolíneas adoptaran una conducta diligente para asegurarse de que los pasajeros tuvieran pronta noticia de la cancelación y procedieran, entonces, a hacerla llegar de manera directa a los afectados, más allá de las medidas complementarias que pudiera adoptar a tal fin quien actuara como intermediario.

Ha existido, entonces, de parte de la aerolínea una orfandad probatoria en cuanto a haber actuado con la diligencia y buena fe que le es exigible como prestadora de transporte aerocomercial. Por ello, cabe desestimar la queja de la aerolínea contra la decisión que la consideró responsable junto con la intermediaria aquí demandada por la restitución de lo abonado por el actor por los pasajes aéreos, con más sus intereses.

(4.) Daño moral.

Ambas recurrentes criticaron lo decidido en la sentencia apelada con respecto a las indemnizaciones por daño moral allí reconocidas. Plantearon que el accionante no había aportado pruebas de la existencia del daño, que los montos a los que cada una de ellas fue condenada a abonar por tal concepto eran excesivos -extralimitándose incluso de lo peticionado por el accionante en su demanda-y que era improcedente el cómputo de intereses sobre tal tipo de resarcimiento.

En primer término, cabe recordar que se ha dicho que, para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente– la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (esta CNCom., Sala D, 26.5.87, “Sodano de Sacchi c/ Francisco Diaz S.A. s/ sumario”). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (esta CNCom., Sala B, 12.8.86, “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cia. de Seguros s/ ordinario”).

Asimismo, vale la pena referir que con relación al resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual tiene dicho la jurisprudencia que este último debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (esta CNCom. esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka S.R.L. c/ Pol Ka Producciones S.A.”; id. 12.12.06, in re: “BVR c/ Banco Francés”; íd., 28.12.81, “Zanetta Victor c/ Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados; íd., 13.07.84, “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A.”; íd., 28.2.85, “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; 13.3.86, “Pazos Norberto c/ Y.P.F. y otros”, y sus citas; íd. 15.11.1996, “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; id., Sala C, 19.9.92, “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”; entre muchos otros).

Se ha sostenido también, en esa dirección, que en los supuestos de responsabilidad contractual la regla de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (Borda Guillermo, «La Reforma al Código Civil» E.D. 29-763), razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento.

Considero que, dadas las particulares circunstancias del caso e, incluso, teniendo en consideración el criterio de apreciación restrictivo recién referido, el hecho lesivo tuvo la aptitud para generar el perjuicio invocado y que ello surge de manera notoria de las constancias de la causa (art. 1744 CCyC).

En efecto, conforme se expuso en los apartados precedentes, frente a la incertidumbre que generó la cancelación de los vuelos contratados a causa de las medidas adoptadas por los Estados frente a la pandemia de COVID, la intermediaria omitió mantener debidamente informado al actor sobre las alternativas que tenía para aminorar el daño producido por la cancelación, no representó adecuadamente sus intereses frente a la aerolínea ni explicó detalladamente cuál era la composición del monto que le informó al accionante que debería pagar en caso de optar por la reprogramación de los pasajes. De su lado, la aerolínea citada a esta litis tampoco demostró haber extremado las medidas para asegurarse de que el actor obtuviera pronta información sobre el estado de sus vuelos y sobre las diversas alternativas con las que contaba ante su cancelación, así como tampoco le ofreció opciones de reprogramación gratuitas.

Ahora bien, encuentro que asiste razón a las apelantes en punto a que el monto de la indemnización por este concepto debe ser reducido. En efecto, en la sentencia apelada se condenó a Despegar a abonar un resarcimiento de doscientos mil pesos ($200.000) por este concepto, mientras que se le impuso a Gol la obligación de pagar una indemnización de cien mil pesos ($100.000). Sin embargo, se advierte que en su demanda el actor indicó como monto del resarcimiento pretendido por el daño moral que padeció la suma de setenta y cinco mil pesos ($75.000). Si bien en ese mismo escrito el accionante efectuó la salvedad de que esa estimación podía ser modificada de acuerdo con “lo que en más o en menos resulte de la prueba”, lo cierto es que no produjo prueba alguna en la causa que pudiera sugerir que el perjuicio sufrido haya sido superior al que él mismo originalmente estimara, de modo que encuentro pertinente limitar la indemnización por daño moral al monto pretendido por el accionante en su demanda, el que se encuentra adecuado para compensar el padecimiento espiritual que puede inferirse que el actor sufrió como consecuencia de la conducta adoptada por la demandada y la tercera citada al pleito.

En cuanto a la pertinencia del devengamiento de intereses sobre dicho resarcimiento, advierto que la aplicación de esos réditos nada tiene que ver con el incremento o no del perjuicio como consecuencia del paso del tiempo, tal como lo alegó Despegar en su recurso. Por el contrario, toda vez que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales se fija tomando en consideración la suma que hubiera bastado, a la época de producido el hecho dañoso, para garantizar al afectado una satisfacción compensatoria del perjuicio sufrido (art. 1741 in fine) y dado que, establecida esa cantidad, es menester luego compensar el daño causado al accionante por la falta de disponibilidad de ese resarcimiento en el momento del perjuicio, es que se impone a la obligada a resarcir el deber de abonar, además de la obligación en sí misma, los intereses devengados durante todo el lapso que se extendió la mora. Ello, a fin de otorgar al perjudicado una reparación plena de los daños sufridos (art. 1740 CCyC).

Por último y con respecto a la limitación de responsabilidad invocada por la aerolínea prevista en el Convenio de Montreal de 1999, advierto, por un lado, que dicha recurrente omitió explicar debidamente a qué limitación refería y cuáles serían las consecuencias de su aplicación. Por otro lado, se advierte que las limitaciones establecidas en el referido Convenio refieren a los daños por muerte, lesiones corporales, destrucción, avería o pérdida del equipaje o la carga y retrasos (art. 22), no encuadrando el caso de autos en ninguno de esos supuestos. A todo evento, adviértase que el monto total de la condena que aquí se dicta supera siquiera no el más bajo de los límites de responsabilidad allí previstos, que es el correspondiente a los daños derivados de la pérdida del equipaje facturado por pasajero, estipulado en mil (1000) DEG, equivalentes a aproximadamente un millón setenta y cuatro mil pesos ($1.074.000) de acuerdo con la estimación que surge de la página https://cuex.com/es/xdr-ars.

Por esos fundamentos, corresponde atender parcialmente las quejas de las apelantes y reducir el monto de la indemnización por daño moral a la suma de setenta y cinco mil pesos ($75.000), con más los intereses calculados del modo estipulado en el pronunciamiento recurrido, a cuyo pago estarán obligadas de manera solidaria ambas condenadas.

(5.) Costas de ambas instancias.

Habida cuenta que la conclusión a la que se arribara con respecto a la reducción de la indemnización por daño moral conlleva la modificación parcial del pronunciamiento recurrido, tal circunstancia determina que deba quedar sin efecto la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, correspondiendo pues a este Tribunal expedirse sobre este particular en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN. Sin embargo, como se verá, tal situación no ameritará un apartamiento real de lo decidido a este respecto en la sentencia apelada.

En efecto. Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Y si bien es ésta una regla general de la que es factible apartarse ya que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), para que ello proceda es menester que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiera un apartamiento de la mentada regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación«, t. I, p. 491).

Comenzando por las costas derivadas de la tramitación de la causa en la anterior instancia, adelanto que pese a la atribución conferida por la ley (art. 279 CPCCN) a este Tribunal, la solución a establecer no amerita ser diversa a la adoptada en la sentencia apelada. Es que, incluso tomando en consideración la modificación que aquí se dispone, en esa etapa del trámite del expediente el accionante resultó victorioso en la sustancia de lo que pretendió, toda vez que se arribó a la conclusión de que tanto como no habían dado cabal cumplimiento a sus Despegar Gol obligaciones como intermediaria y transportista, respectivamente, debiendo restituir lo abonado por el actor por los pasajes cancelados e indemnizar el daño moral ocasionado como consecuencia de ese comportamiento, aún cuando se desestimaran los demás rubros integrantes del daño material reclamado en la demanda y no fuera pertinente la imposición de una condena en concepto de daño punitivo. De ese modo, la solución con respecto a las costas que mejor se ajusta al resultado de la litis en esa instancia es la de imponerlas a Despegar y Gol en su condición de partes sustancialmente vencidas en el pleito.

Análoga solución debe adoptarse con respecto a las costas de la sustanciación de la causa en esta instancia. Es que, si bien los recursos de ambas recurrentes fueron parcialmente admitidos, disponiéndose la reducción del monto del resarcimiento fijado en concepto de daño moral, lo cierto es que tanto Despegar como Gol solicitaron en esta instancia la revisión de la decisión que las encontró incursas en un incumplimiento de sus obligaciones, cuestión que constituyó la médula de la discrepancia entre las partes y en la que esta Sala, al igual que lo había hecho el juez a quo, encontró que asistía razón al actor. Así, advierto que también en esta instancia las apelantes han resultado sustancialmente vencidas y que, por ello, deben cargar con los gastos derivados de la tramitación de la litis en esta etapa recursiva.

CONCLUSIÓN.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto por la demandada como por la tercera citada, y como consecuencia de ello;

(b) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al monto de la indemnización por daño moral, que es fijada en la suma de setenta y cinco mil pesos ($75.000), confirmándosela todo lo demás que fue materia de agravio; y finalmente,

(c) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de partes sustancialmente vencidas en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).

Así voto.

La Dra María Elsa UZAL, ampliando fundamentos dice:

He tenido oportunidad de abordar algunos tópicos que se ventilan en autos en oportunidad de emitir mi voto in re: “Helbardt, Ana Karina y otros c/ Despegar.Com.Ar S.A. y otros s/ ordinario” (Expediente Nº 1881/2019) del 1-9-2023, sobre los cuales me explayaré brevemente.

1. En la especie, como en aquél reclamo en atención a las circunstancias del caso, se planteaba como particular matiz,determinar si es resarcible, en el ámbito del Convenio de Montreal, el daño moral derivado de una afectación a la esfera íntima de los accionantes como consecuencia del incumplimiento acreditado, al verse imposibilitados de llevar a cabo un viaje programado, en circunstancias personales especiales, respecto de las cuales es dable suponer habían depositado legítimas expectativas de ilusión y disfrute.

Estimo pertinente reafirmar aquí que cabe coincidir con Folchi cuando señala que los convenios internacionales que rigen la materia aeronáutica, constituyen un “sistema” del cual emergen las normas aplicables al caso de que se trata –de corresponder-, sin que sea necesario acudir a una norma civilista para fundar la responsabilidad del transportador –y de sus agentes-, siempre que el daño sea evidente o debidamente probado, existiendo consenso en la doctrina y en la jurisprudencia en el reconocimiento del rubro “daño moral” cuando el mismo está basado en las normas aeronáuticas (véase: Folchi, Mario, “El daño moral frente al retraso en el transporte aéreo”, La Ley, 2006). Estimo, que ello es, sin perjuicio de que los principios emanados de nuestra legislación civil, sirvan al intérprete para valorar la configuración del daño, al tiempo de aplicar las disposiciones contenidas en los convenios –en el caso, el Convenio de Montreal-.

En tal sentido, se ha dicho que en el ámbito de los contratos de transporte aéreo, el incumplimiento genera un perjuicio reparable y cuando ese retraso provoca una incuestionable “lesión espiritual” al pasajero y cuando ella se produce, la reparación debida se integra, también, con esos elementos subjetivos (véase: Folchi, Mario, “El daño moral frente al retraso en el transporte aéreo”, La Ley, 2006).

Sentado ello como criterio y en cuanto a la procedencia de la reparación en concepto de daño moral en sí mismo en el caso, mi colega preopinante, el Dr. Kölliker Frers, ha abordado convenientemente el punto con fundamentos que comparto y a los que me remito.

Desde otro ángulo y ya en el análisis de la responsabilidad atribuida a la aerolínea demandada, corresponde recordar que elConvenio de Montreal de 1999 reemplazó, para los Estados parte, al denominado “Sistema de Varsovia”, impuso también en cabeza del transportista la responsabilidad por los daños ocasionados por el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga (cfr. art. 19). Ello, siempre que no demuestre que él y sus dependientes o agentes han adoptado todas las medidas razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y otros, adoptar dichas medidas.

Con relación a ello, también se ha señalado que el cumplimiento del plazo establecido para que una persona sea trasladada en avión de acuerdo con el contrato de transporte aéreo supone un elemento sustancial de su ejecución, por parte del transportista y que, si dicho plazo concluye y el pasajero no ha llegado a destino, esto es “contrario a su propia naturaleza”, porque precisamente el traslado aéreo debe caracterizarse por su rapidez (cfr. Mapelli, Enrique, “Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronáutico”, en coautoría con Luis Tapia Salinas, Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, Madrid, 1991, pág. 486, citado en Folchi, Mario O., “Una duda conceptual frente a la limitación de responsabilidad por retraso en el transporte aéreo”, La Ley, 2008).

Por lo cual, el derecho aeronáutico se conforma con los principios del derecho común que exigen también la existencia del daño, además de otros requisitos, para que exista deber de indemnizar (cfr. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 10.05.2005, in re: “Mansilla, Juan Carlos y otro c/ Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s/ daños y perjuicios”).

Véase también que el Convenio prevé que el transportador puede eximir su responsabilidad si demuestra su debida diligencia y la de sus agentes y dependientes, mientras que esa dispensa será total o parcial si prueba que la persona causó el daño o contribuyó a él (art. 20 del Convenio de Montreal). Por el contrario, solo pierde el derecho a limitar si obró, tanto él como sus agentes o dependientes en el ejercicio de sus funciones, con dolo o con temeridad y a sabiendas de que probablemente causaría un daño (art. 22.5. del Convenio de Montreal), extremos que no se verifican en la especie, pues no se ha acreditado, ni invocado, dolo o temeridad de parte de la demandada para provocar el daño adrede, más allá del resultado final de la aventura turística emprendida y que aquí analizamos.

Así pues, si bien en el caso es aplicable la limitación de responsabilidad establecida por el art. 22 del Convenio de Montreal de 1999 que contiene una indemnización limitada para el caso, por pasajero (inciso 1° del art. 22 del Convenio de Montreal), límite de responsabilidad que fue actualizado en diciembre de 2019 por la OACI, en su carácter de depositaria del Convenio, conforme lo previsto por el art. 24 del mismo instrumento, pasando de los originales 4.150 derechos especiales de giro (DEG), actualmente, a 5.346 derechos especiales de giro (DEG), por pasajero – pues, la OACI, comunicó a los Estados parte del Convenio, por nota LE 3/38.1-19/70, del 11.10.2019, la aprobación definitiva de la revisión de los límites de responsabilidad con efecto desde el 28.12.2019-, en la especie, la indemnización acordada no superaría esos límites.

Con los aportes realizados me remito por lo demás a lo propuesto por mi distinguido colega preopinante.

He aquí mi voto.

Por análogas razones a las expresadas por el Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, el Doctor Héctor Osvaldo Chómer adhiere a su voto.

Con lo que terminó este Acuerdo.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, seRESUELVE:

(a) Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto por la demandada como por la tercera citada, y como consecuencia de ello;

(c) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de partes sustancialmente vencidas en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ.- A. A. Kölliker Frers. M. E. Uzal (con ampliación de fundamentos). H. O. Chómer.

Publicado por DIPr Argentina en: fallosargentina.com

Turismo y Derecho

Agencia de turismo estudiantil deberá indemnizar a una adolescente que se fracturó durante su viaje de egresados

turismoyderecho — Thu, 19 Jun 2025 12:23:13 +0000

“PAGNUTTI,
LUDMILA GIULIANA c/ TRAVEL ROCK SA Y OTROS s/
ORDINARIO” (60316/2018; juzg. N° 14 sec. N° 27)

SENTENCIA

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL

CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

29 de Mayo de 2025

Id SAIJ: NV46956

SÍNTESIS

Condenaron a una agencia de turismo estudiantil a indemnizar a una adolescente que se fracturó un pie mientras se encontraba realizando una actividad de trineo en el Cerro Catedral, en San Carlos de Bariloche, durante su viaje de egresada. Cabe destacar que a la joven la fue diagnosticada primariamente con un esguince de tobillo, pero posteriormente en un centro traumatológico le indicaron que tenía una fractura, de la que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente. Enfatizaron que la actitud de la empresa, al haber permitido que la actora se deslizara por la nieve sin las condiciones mínimas y necesarias de protección, importó un expreso reconocimiento a la violación del deber de seguridad y de protección de la salud e integridad física de la accionante. Asimismo, agregaron que el servicio brindado por la aseguradora de salud no fue correcto ni acertado

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«Santana c. Despegar s/ Ordinario» – Daño punitivo. Conducta negligente de la demandada.

turismoyderecho — Thu, 05 Dec 2024 09:53:42 +0000

Resumen del caso “Santana Facundo c. Despegar.com.ar S.A.”

Antecedentes del caso
El litigio se origina a partir de una demanda interpuesta por Facundo Santana contra Despegar.com.ar S.A. debido a la cancelación de un vuelo contratado a través de dicha plataforma. Santana adquirió dos pasajes hacia Bangkok, los cuales no pudo utilizar debido a la pandemia y la posterior falta de gestión adecuada por parte de la demandada. La acción legal buscaba la restitución de los montos abonados, el reconocimiento de daños materiales y morales, así como una sanción por daño punitivo.

Decisión de primera instancia
El juez de grado resolvió parcialmente a favor del actor, ordenando a Despegar.com.ar S.A. indemnizar a Santana por los siguientes conceptos:

Daño material: Restitución del monto pagado por los nuevos pasajes adquiridos ($344.605,69) con deducción de lo abonado inicialmente por los tickets no utilizados, ajustados por intereses.
Daño moral: Una suma de $265.000 por los perjuicios no patrimoniales sufridos.
Daño punitivo: Este rubro fue rechazado, considerando que no existía evidencia de enriquecimiento indebido por parte de la demandada ni una inconducta particularmente grave.

Además, se desestimó el intento de la accionada de eximirse de responsabilidad argumentando caso fortuito (pandemia) y se rechazó la falta de legitimación pasiva esgrimida.

Recursos de apelación
Ambas partes apelaron la decisión:

El actor impugnó la deducción de intereses aplicada al monto por los pasajes originales, el rechazo del daño punitivo y la no aplicación de la capitalización de intereses conforme al art. 770 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).
La demandada cuestionó su condena exclusiva, solicitando que se extendiera también a la aerolínea Emirates, citada como tercero, y reafirmó su argumento de caso fortuito.

Análisis de la Cámara Comercial – Sala C
El tribunal revisó los agravios presentados y arribó a las siguientes conclusiones:

Responsabilidad de Despegar
La Cámara ratificó la responsabilidad de la demandada, rechazando el argumento de caso fortuito, al considerar que la condena no derivó de la cancelación del vuelo en sí, sino de su conducta negligente posterior. Despegar no gestionó adecuadamente la situación, brindó información errónea y confusa, y no probó haber realizado gestiones significativas con la aerolínea para resolver el inconveniente del actor.
Indemnización por daño material
Se incrementó el monto a favor del actor. La Cámara consideró que no correspondía descontar intereses del importe pagado por los pasajes originales, pues dicha suma no había beneficiado al demandante, sino únicamente a las empresas demandadas. En consecuencia, se fijó una indemnización revisada de $488.437,60, más los intereses correspondientes.
Daño moral
El tribunal confirmó el monto de $265.000 por este concepto, valorando la angustia y frustración generadas por la conducta de la demandada.
Daño punitivo
Contrario al fallo de primera instancia, la Cámara consideró procedente este rubro, imponiendo una multa de $5.000.000. Destacó el carácter sistemático y generalizado de las inconductas de Despegar, quien aprovechó la posición vulnerable del consumidor mediante la omisión de gestiones diligentes y la falta de información clara.
Capitalización de intereses
Este pedido fue desestimado, ya que no fue planteado oportunamente en la demanda original.
Citación de la aerolínea Emirates
La Cámara rechazó el agravio de la demandada en este punto, señalando que la citación como tercero no implica su automática condena. Además, se recordó que Despegar expresó en su contestación de demanda que dicha citación obedecía a una posible acción de regreso, lo que limita su alcance.

Conclusión
El tribunal resolvió hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por Santana, incrementando el monto por daño material y admitiendo la procedencia del daño punitivo. Asimismo, desestimó los agravios de Despegar y confirmó su responsabilidad exclusiva en el caso. Las costas de ambas instancias se impusieron a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida.

Impacto y relevancia del fallo
Este fallo refuerza la obligación de las empresas de intermediación turística de actuar diligentemente en la resolución de conflictos que afecten a los consumidores, especialmente en contextos excepcionales como la pandemia. Además, establece un precedente significativo respecto a la aplicación de daños punitivos en casos de vulneración sistemática de los derechos del consumidor.

VER FALLO COMPLETO – SANTANA_C_DESPEGAR

Omisión del Deber de Información: «Celli María Victoria c/ Jetsmart Airlines S.A. s/ abreviado»

turismoyderecho — Tue, 05 Nov 2024 13:29:16 +0000

Partes: Celli María Victoria c/ Jetsmart Airlines S.A. s/ abreviado

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VII

Fecha: 20 de marzo de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-149927-AR|MJJ149927|MJJ149927

Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – AERONAVEGACIÓN – DEBER DE INFORMACIÓN – DAÑO MORAL – INDEMNIZACION

Procedencia de una demanda de daños contra una compañía aérea por no informar adecuadamente a la actora acerca de la reprogramación unilateral prevista de un vuelo.

Sumario:
1.-La compañía aérea resulta responsable por los daños generados a raíz de la reprogramación de los vuelos contratados por los actores, debido a la falta de información adecuada referida a la reprogramación prevista unilateralmente por la proveedora, como así también por la omisión de haber brindado otras alternativas que satisfagan los intereses de los consumidores.

2.-A partir de una interpretación desde la Constitución, no queda lugar a dudas que el deber de información que pesa sobre el proveedor tiene como norte restablecer el marco de equilibrio en las relaciones de consumo y la debilidad estructural en la que se encuentra el consumidor.

3.-La pretensión debe ser resuelta de acuerdo con el ordenamiento consumeril, ya que la demanda entablada encuentra fundamento en un reclamo indemnizatorio originado, no por daños sufridos durante el viaje, sino por la reprogramación de los vuelos con fundamento en el derecho común, por violación a las obligaciones de información y al trato digno de los pasajeros.

4.-Debe admitirse la indemnización del daño moral, ya que, además de la reprogramación intempestiva y unilateral por parte de la demandada de los vuelos contratados, los actores se vieron afectados tanto por la falta de información adecuada que los posicionó en una situación de incertidumbre; ante tales circunstancias, los consumidores se vieron obligados a efectuar múltiples reclamos telefónicos y vía correo electrónico, para finalmente tener que iniciar el presente derrotero judicial a fin de lograr la satisfacción de sus derechos.

Fallo:
En la Ciudad de Córdoba, a los veinte días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, de conformidad a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba mediante los Acuerdos números un mil seiscientos veinte (1620), un mil seiscientos veintiuno (1621), un mil seiscientos veintidós (1622), un mil seiscientos veintitrés (1623) y un mil seiscientos veintinueve (1629), todos Serie A del 16/03/2020, 31/03/2020, 12/04/2020, 26/04/2020 y 06/06/2020 respectivamente y art. 1 inciso ‘d’, 2.4, 2.5 y 2.6 del Anexo II correspondiente a la Resolución de Presidencia n.° 45 de fecha 17/04/2020, se dicta sentencia en autos ‘CELLI, MARIA VICTORIA Y OTRO C/ JETSMART AIRLINES SA – ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL, Expte. 10836794’ venidos en apelación del Juzgado 1° Instancia Civil y Comercial de 12° Nominación de la Ciudad de Córdoba, en los que por sentencia número ciento cincuenta y tres de fecha primero de septiembre de dos mil veintitrés se resolvió:

‘I. Admitir parcialmente la demanda entablada por los Sres. Maria Victoria Celli DNI 30.471.886 y Gaspar Contrini Bologna DNI 32.926.801, por derecho propio, y representación de su hija menor de edad A.C.C. DNI 58.165038, en contra de JETSMART AIRLINES SA CUIT 30715212966, y en consecuencia condenarla a abonar al actor, en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de $161.687,96 (integrada por $9.687,96 en concepto de reintegro de lo pagado por los pasajes y $152.000 en concepto de daño moral), con más los intereses dispuestos en los considerandos respectivos. II. Imponer las costas a la parte demandada en un 85% y en un 15% a los accionantes ‘en los términos del art. 53, ley 24240, texto conforme ley 26361, que impone el beneficio de la justicia gratuita para el consumidor’. III. Regular, de manera definitiva, el estipendio profesional de los Dres.Tomas Vega Holzwarth y Maria Luz Farchetto, en forma conjunta y en proporción de ley, en la suma de pesos ciento treinta y ocho mil setecientos cuarenta y uno con noventa ($138.741,90 -15 jus-), con más la suma de pesos veintisiete mil setecientos cuarenta y ocho con treinta y ocho centavos ($27.748,38- 3 jus), en virtud de lo dispuesto por el art. 104, inc. 5 de la ley 9459. En ambos casos con más IVA de corresponder al momento de su efectivo pago. IV. Regular los honorarios profesionales al Dr. Julio Escarguel (art. 26 a contrario CA), de manera definitiva, en la suma de pesos (.)($(.)-(.) jus-), con más IVA de corresponder al momento de su efectivo pago’.

Previa espera de ley, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Procede el recurso de apelación impetrado?; 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión de los votos es el siguiente: Dres. Rubén Atilio Remigio y Jorge Miguel Flores.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL, DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO, DIJO:

La Sentencia recurrida, contiene una relación de causa, que satisface los recaudos previstos por el art. 329, C .P.C., por lo que, en homenaje a la brevedad, a ella nos remitimos y la tenemos aquí por íntegramente reproducida. Contra la resolución del primer Juez, cuya parte resolutiva ha sido transcripta ‘supra’, la parte demandada interpone recurso de apelación, el que es concedido por el ‘a quo’. Radicados los autos, por ante este Tribunal de Alzada, el apelante evacua el traslado corrido a los fines de expresar agravios, peticionando el acogimiento del recurso de apelación, con costas, el que es contestado: por la parte actora, solicitando el rechazo de la vía impugnativa intentada, con costas; por el M.P.F. que se expide en el sentido que:corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y por la Asesoría Letrada Civil del Tercer Turno, oportunidad en la que adhiere a los argumentos vertidos en la contestación de agravios de la parte actora; todo por las razones que esgrimen, a las que nos remitimos ‘brevitatis causae’ y tenemos aquí por íntegramente reproducidos, en aras de concisión.- El libelo recursivo admite el siguiente compendio:

Con fecha 26/10/2.023 la demandada vierte las quejas que le ocasiona la resolución en crisis.- En primer lugar, se agravia de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la presente causa.- En torno a ello, expone que el caso de marras gira en torno a la ejecución de un contrato de transporte aéreo interno, por lo que requiere que la solución se ajuste al régimen jurídico que le es propio.- Considera que la jueza de la anterior instancia aplicó la Ley 24.240 que resulta ajena a la materia debatida.- Remarca que la propia Ley de Defensa del Consumidor, en su art. 63, determina que la aplicación de aquel cuerpo normativo es supletoria en el contrato de transporte aéreo.- Aduce que su parte se ve agraviada por cuanto la sentencia desconoce la manera en la que debe aplicarse la supletoriedad del artículo mencionado, excluyendo normas federales específicas y especiales.- Argumenta que el art.2 del Código Aeronáutico consagra la autonomía de la materia y la regulación por sus propias reglas, cuestión que guardaría especial relevancia dado los principios rectores de internacionalidad e integralidad que imperan en el derecho aeronáutico.-

Estima que el comportamiento razonable hubiera sido que, al momento de analizarse los hechos, se aplicaran los principios rectores de aquella rama del derecho, y se fundamentara el decisorio en las regulaciones específicas de la materia, como lo serían el Código Aeronáutico, la Resolución 1.532/98, y las condiciones del contrato de transporte.- Cita jurisprudencia que entiende en apoyo a su postura.- Seguidamente, explica que el Código Aeronáutico, en su art. 91, al conceptualizar la ‘aeronáutica comercial’ determina que ‘comprende los servicios de transporte aéreo y los de trabajo aéreo’ y que, en el artículo siguiente, se considera servicio de transporte aéreo a ‘toda serie de actos destinados a trasladar en aeronave a personas o cosas, de un aeródromo a otro’. En tal línea, concluye que en toda esa ‘serie de actos’ están comprendidas cada una de las etapas del contrato de transporte aéreo.- No le caben dudas respecto a que la materia aeronáutica legislada por un régimen especial, prevalece sobre la Ley de Defensa del Consumidor que es un estatuto general. Cuestión que, considera, no implica que los sujetos transportados se vean desprotegidos, sino, por el contrario, su protección se ve específicamente regulada tanto por normativa nacional como internacional.- Finalmente, expone que no debe soslayarse que el art.963 del Código Civil y Comercial enumera el orden de prelación normativa, dejando en claro que, en primer lugar, resultan aplicables las normas indisponibles de la ley especial, que en este caso sería el Código Aeronáutico y la Resolución 1.532/98.- En su segundo agravio, cuestiona la atribución de responsabilidad a su parte y considera que hubo una errónea aplicación de la prueba.- Relata que la sentenciante consideró que la accionada no cumplió su deber de información ya que la cancelación del vuelo y su reprogramación no habría sido comunicada con claridad y suficiencia.- Estima que tanto el supuesto incumplimiento del deber de información como la limitación de la opción del reembolso -aspectos considerados por la jueza de la anterior instancia- surgen de una incorrecta apreciación de la documentación acompañada a estas actuaciones.- Con relación a ello, explica que en el correo electrónico enviado por su parte el día 13/09/2.021 se informó de manera clara e indubitada la reprogramación del vuelo de los actores, como así también las posibilidades que tenían frente a dicha circunstancia.- Relata que, para el caso que los actores no aceptaran la reprogramación propuesta, se le ofreció el cambio de la fecha sin costo, la devolución del ciento por ciento de lo abonado a través de una gift card, informándole, además, la existencia de otras opciones las cuales deberían haber gestionado a través de la página web de la demandada.- Remarca que los accionantes no aportaron ninguna prueba que demostrara que la compañía aérea hizo caso omiso a los requerimientos de la contratante.Por el contrario, entiende que se acreditó la permanente atención que le fue brindada por diversos medios.- De este modo, concluye que resulta paradójico que se pretenda atribuirle responsabilidad a su parte sin contar con prueba que respalde dicha circunstancia y, aún más, desestimando las constancias que dan cuenta que en ningún momento se desentendió de los actores y que ofreció diversas alternativas a fin de dar solución a la reprogramación del vuelo, el cual se habría debido a motivos que le son ajenos.

Remarca que los accionantes no tomaron ninguna decisión sobre la reserva, limitándose, únicamente, a requerir que se los embarque en una aerolínea distinta y a reclamar gastos que no le correspondían.- Reitera que no hay elemento alguno que permita inferir la falta de información, ni mucho menos la limitación de las opciones que los actores podían gestionar y finalmente, no lo hicieron.- Entiende que resulta claro que Jetsmart cumplió con las obligaciones a su cargo, y ante la insuperable y necesaria reprogramación notificó con la debida antelación a los pasajeros e informó las alternativas a disposición, por lo que considera que su accionar se adecuó a lo prescripto por las nomas aeronáuticas.- Consecuentemente, no estima correcta la condena en razón de los daños materiales que resultarían, a su criterio, inexistentes.- En su tercer agravio, cuestiona la procedencia de la indemnización por daño moral.- En torno a justificar su queja, expone que la jurisprudencia es conteste respecto al carácter restrictivo con que corresponde merituar la procedencia de la figura ante la inejecución de un vínculo obligacional.- Estima que debe distinguirse entre las meras molestias y el daño especifico que una persona puede sufrir ante un incumplim iento contractual, aspecto que debe ser probado por quien lo alega.- Cuestiona que la prueba de la que se vale la magistrada para justificar el otorgamiento del rubro carece de valor, por cuanto las testimoniales rendidas en la causa han sido brindadas por testigos de oído.- Considera sabido que testigo es lapersona que, siendo ajena a las partes en litigio, ha podido percibir la existencia de algún hecho de forma directa, sin que pueda concederse valor probatorio a las declaraciones vertidas por quien ha conocido una situación fáctica a través de las manifestaciones de otra persona que, presumiblemente, tuvo percepción directa.- En consecuencia, concluye que para el caso de que Jetsmart haya originado con su accionar cierto tipo de conmoción en los sentimientos más profundos de su adversario, aquel carece de prueba que permita la admisión del rubro.- En su cuarto agravio, también referido a la condena por daño moral, cuestiona el monto mandado a pagar.- Al respecto, considera que la sentenciante de la anterior instancia la condenó por una suma que se apartó de lo pretendido por los actores, incurriendo en violación del principio de congruencia por haber fallado ‘ultra petita’, como así también del principio rector de preclusión de los actos procesales.

Con relación a ello, relata que los accionantes cuantificaron el daño moral en la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000), monto que fue reformulado al momento de alegar.Asimismo, la condena ascendió a la suma de pesos ciento cincuenta y dos mil ($ 152.000).- Entiende que tal circunstancia importa una modificación del objeto litigioso contraria al principio de preclusión y la debida defensa en juicio.-

Seguidamente, con relación a los argumentos vertidos por los actores en la audiencia complementaria, esgrime que se trata de fundamentos que no fueron introducidos en la demanda.- Asimismo, considera que en el caso de que se confirme la condena impuesta se produciría una ‘reformatio in peius’, ya que se colocaría al apelante en una situación más gravosa que la que se encontraba antes de la decisión apelada.- Finalmente, hace reserva del caso federal.- Firme el ‘decreto de autos’ queda la causa en estado de resolver.- Luego de un exhaustivo, profundo, acabado, y meditado estudio de la causa, tal nuestra inveterada costumbre y metodología, ratificando nuestra tradicional posición jurídica sobre el tópico, con la adaptación necesaria al caso concreto, con el mayor y más profundo respeto, asertivamente decimos:

Sabido es que los Tribunales, no tendrán el deber de expresar en la Sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, ni la consideración de todos los argumentos alegados por las partes, sino únicamente, en cuanto a las primeras, de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa y, respecto a los segundos, en cuanto fueren dirimentes y relevantes fáctica y jurídicamente, para la solución del caso (arts. 327, 330, 331, concs. y corrs., C.P.C.).- Ingresando al análisis del recurso ‘sub examine’ diremos que el mismo no puede prosperar, por las siguientes razones:

La expresión de agravios es la pieza procesal que abre y circunscribe la competencia del Superior, es la medida de la apelación. Como tal debe consistir en una crítica razonada del fallo del Inferior, en que examina los fundamentos de la pieza decisoria, poniendo de relieve los errores cometidos en puntos cuya modificación se persigue, expresando el gravamen que ello causa.El recurrente debe refutar total o parcialmente las conclusiones establecidas en la sentencia, respecto a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, o a la aplicación de las normas jurídicas (Palacio, ‘Derecho Procesal’, T. V, pág. 266, N° 599). Fenochietto – Arazi expresan que constituye un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal (‘Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’, T. I, pág 939).- En ese sentido, bajo ningún aspecto puede trasuntar una mera disconformidad con lo resuelto, ya que si es así, no se logra la habilitación del Superior para emitir un pronunciamiento, no se le concede competencia. Debe bastarse a sí misma, en este sentido, porque de lo contrario no constituye una réplica fundada, sino una mera disconformidad, o reiteración de argumentos sobre los que ya recayó pronunciamiento.- La falta de determinación del agravio concreto, la indicación del perjuicio efectivo que le acarrea la decisión del inferior (defensas de las que se vio privado o imposibilitado de ejercer, error concreto en la aplicación del derecho, o hechos, etc.) sellan de manera definitiva la suerte del apelante.- Dispone el art. 265, C.P.C.N., que: ‘El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores’. Ante todo, la ley habla de ‘crítica’. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, ‘crítica’ es un juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus Considerandos. Luego la ley la tipifica: ‘concreta y razonada’. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicando lo específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio). Dice Manuel Ibáñez Frocham:’La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas procesales de los autos no la equivale’ (‘Tratado de los recursos en el proceso civil’, Buenos Aires, 1.969, p. 152). Carlos J. Colombo se refiere a la ‘demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo’ (‘Código Procesal’, Buenos Aires, 1.969, T. II, p. 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: ‘Es el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia en primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea’ (‘Código Procesal’, Buenos Aires, 1.971, T. I, p. 473). Se ha dicho con relación al contenido de la expresión de agravios que: ‘.debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas no bastando las simples generalizaciones ni las apreciaciones meramente subjetivas que demuestren un enfoque diferente del otorgado por el Juzgador. Tampoco se cumple con las recordadas exigencias cuando el apelante manifiesta mera disconformidad con el fallo de primera instancia, que considera injusto, mas sin suministrar argumentos jurídicos que funden un punto de vista diferente reiterando alegaciones ya efectuadas y examinadas por el a quo’ (C.N. Civ., Sala F, 14/02/85, LL 1985-C-644, 36.876-S); asimismo se ha señalado que ‘La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse así, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo.Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación. No constituye así una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso’ (C.N. Civ., Sala C, 17/12/83, L.L., 1.985-C-642, 36.868-S).- La falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, traen como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. arts. 266, C.P.C.N.; 374, C.P.C.; concs. y corrs.). La conclusión anticipada se impone en el caso por cuanto se advierte que la apelante omitió atacar en forma precisa las partes medulares del fallo.- Que, en tal sentido, el escrito de agravios se limita a ser una simple discrepancia con lo decidido expresada en términos generales que no constituyen ni siquiera crítica indirecta a lo resuelto. Que basta un mínimo agravio para que se abra la competencia por apelación ya que está en juego el derecho de defensa. Pero es claro que la crítica debe existir y no presumirse. Si las manifestaciones del recurrente desatienden las razones expuestas por el Juez ‘a quo’, de modo que resulta evidente que, pretendiendo obviarlas, se procura un nuevo juzgamiento de la cuestión por el Tribunal de Alzada, con prescindencia de la que ya ha recibido la causa en la instancia anterior, la expresión de agravios deviene insuficiente. El Tribunal de Alzada es típicamente revisor de lo decidido en la instancia anterior, y no renovador de lo actuado y decidido, de donde se requiere excitación del interesado (mediante la expresión de agravios), para poder cumplir su misión (Conf. Alsina, Hugo, ‘Tratado.’, T. IV, pág 206 y sgtes., Azpelicueta, Juan José – Tesone, Alberto, ‘La Alzada. Poderes y Deberes’, pág. 81 y sgtes.; Hitters, Juan Carlos, ‘Técnica de los Recursos Ordinarios’, pág.253 y sgtes.; Loutayf Ranea, Roberto G., ‘El recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil’ T. 1, pág. 61 y sgtes.; Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código . t. 6, pág. 63/64; Vescovi, Enrique, ‘Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica’, pág. 154 y sgtes).- Respecto a los pretensos agravios expresados, el escrito presentado por las recurrentes no reúne los requisitos mínimos para ser considerado una verdadera ‘expre sión de agravios’. Si bien en la materia prevalece un criterio amplio de apreciación de los requisitos que debe satisfacer el escrito recursivo en aras a salvaguardar el derecho de defensa, no es menor que todo planteo revisor debe contener un análisis crítico y razonado de la materia impugnada, aportando la demostración de lo que se reputa erróneo, injusto o contrario a derecho. Es decir, requiere que el recurrente agote con eficacia técnica la aludida carga de comunicar al Tribunal de Alzada cuáles son los motivos concretos del agravio que se imputa a la sentencia cuya revisión se solicita (Alsina H., ‘Tratado de Derecho procesal Civil’, 2a. ed., v. IV, pag. 391/392).- De esta manera, un repaso del escrito presentado por las apelantes pone de manifiesto la ausencia de un argumento superador de todas las medulosas consideraciones que efectúa el Juez de primera instancia, a las que remitimos y tenemos aquí por íntegramente reproducidas ‘simpliciter causae’. Así, la recurrente formula una reiteración de la motivación introducida en primera instancia, siendo que lo que ahora está en tela de juicio es el razonamiento del Juez, que es el objeto del recurso de apelación. No es lo mismo subrayar o insistir sobre las motivaciones que fundaron la defensa, que atacar de equivocado el razonamiento y las conclusiones.- Que de la sola lectura del escrito de expresión de agravios y su cotejo con la resolución en crisis, se advierten patentizados los déficits señalados, habiendo adquirido firmeza los aspectos medulares de la fundamentación de aquella (art.128, C.P.C.).- La conclusión expresada no obedece -en modo alguno- a un exceso de rigor formal, instituto que este Tribunal no admite, propicia, ni tolera, sino a lo que, entendemos, resulta la correcta télesis legal, de la normativa aplicable a la especie. Este Tribunal efectúa, en todos los casos en que ello es posible, una interpretación amplia y flexible de la expresión de agravios, en resguardo del derecho de defensa (art. 18, C.N.); empero, en supuestos como el presente, en que se advierte una manifiesta ausencia de agravios, no puede tenerse por configurada la carga procesal de fundamentación recursiva, por más esfuerzos que se hagan en ese sentido, y por más flexible y amplia que sea la posición que se asuma al respecto. El interés es la medida de las acciones en Justicia y si el apelante no acredita su interés en mantener viva su apelación, a través de la pertinente y correspondiente crítica concreta, fundada y razonada de la resolución que impugna, sólo él debe acarrear con las consecuencias eventualmente disvaliosas de su propia omisión. En síntesis, el libelo recursivo presentado por ante esta Sede resulta -a nuestro juicio- manifiestamente inoficioso para abrir la competencia revisora de este Tribunal, resultando imposible contestar agravios que no han sido expresados o encontrar los mismos allí donde no existen y así propongo a mis distinguidos Colegas sea declarada la insuficiencia técnica del libelo recursivo de que se trata.- El derecho de defensa en juicio (art. 18, C .N.), no se viola por una eventual declaración de deserción recursiva, porque aquél garantiza la posibilidad de defenderse, la que si no es usada como corresponde, sólo le es imputable a quién así actúa por omisión (art. 1.111, Cód. Civ.; arts. 1.719, 1.729, C.C.C.; concs.y corrs.). ‘Nemo audiatur propriam turpitudinem allegans’ (Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza).- ‘Ad eventum’ se brindará -aun brevemente- cabal tratamiento a los puntos de queja expresados en el orden propuesto, lo que demostrará acabadamente su notoria inconsistencia, ineficacia e inconducencia.- No obstante ello, y con un criterio amplio y flexible, que resguarde la plenitud del derecho de defensa del recurrente (art. 18, C.N.), se efectuarán algunas consideraciones complementarias.- Se adelanta opinión en sentido adverso al pretendido por la recurrente, toda vez que de la lectura de la pieza recursiva se advierte que la apelante omite atacar el fundamento medular esgrimido por el juez de grado, para decidir del modo en que lo hizo, toda vez que, con arreglo a la doctrina judicial del Alto Cuerpo local ‘.la mera expresión de disconformidad o disentimiento no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que dictó el juez de la causa’ (T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 109 de fecha 20/09/2.004, ‘in re’, ‘Meraviglia Horacio c/ Capillita s.a. (Suc. Mediterránea Autom.) – Acción Subrogatoria – Recurso Directo-‘ (‘m’ 10/03)’.- En efecto, la recurrente se limita a expresar su disconformidad con lo resuelto.- De este modo, no habiéndose rebatido -en lo sustancial- la línea argumental del Tribunal ‘a quo’, los fundamentos permanecen incólumes, tal como ha sostenido la jurisprudencia local (C.C.C. 8°, Sentencia N° 36 de fecha 28/04/2.015, ‘in re’, ‘Cooperativa de Vivienda Consumo y Crédito Horizonte Ltda. c/ Rothfleisch, Verónica Alma Romina – Abreviado – cobro de pesos – recurso de apelación’ -Expte. 2.281.559/36).- Por esos motivos el recurso debe declararse desierto por considerarse que los agravios propuestos se exhiben desprovistos de la autosuficiencia y fundamentación necesarias para superar con éxito el preliminar análisis de su admisibilidad formal.- Por lo expuesto, y como se adelantó los agravios no merecen recibo.- En efecto: Liminarmente, debemos decir que compartimos en líneas generales y hacemos nuestro -en lo sustancial- el meduloso dictamen presentado por la Sra. Fiscala de Cámaras C.C.T.transcripto ‘supra’, el que tenemos aquí por íntegramente reproducido, por lo que por elementales razones de economía procesal y evitando inútiles reiteraciones nos expedimos en igual sentido.- En efecto: Se advierte que la cuestión a dilucidar gira en torno a definir, en primer lugar, si el presente caso debe resolverse a la luz de la normativa aeronáutica o si, por el contrario, resulta aplicable el plexo de consumo. Seguidamente, corresponde dilucidar si la demandada resulta responsable ante la reprogramación del vuelo contratado por los actores y, finalmente, si es procedente la condena impuesta en concepto de daño moral, y decidir si es conforme a Derecho su cuantificación.-

Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor en la relación con la línea aérea: Tal como se reseñó con anterioridad, la apelante considera que la presente causa debe resolverse a la luz de la normativa específica del derecho aeronáutico.- Como primera medida, debemos decir que el apelante ha omitido toda referencia, a través del método de inclusión mental hipotético, respecto a cuál habría sido -en su caso- el resultado distinto, más favorable a su postura en el pleito, que se hubiera obtenido de aplicarse la normativa que reclama. Es claro que ante la ausencia de dicha alegación y comprobación, el agravio naufraga por ausencia de interés práctico y agravio concreto (art. 354, C.P.C.). Ello es así, atento al fin eminentemente práctico de la jurisdicción, llamada a intervenir y resolver conflictos reales de los Justiciables y no cuestiones abstractas o dogmáticas.- No obstante, corresponde mencionar que el art. 63 de la Ley 24.240 reza:’Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley’.- Sin embargo, de las constancias de la causa se advierte que la demanda entablada encuentra fundamento en un reclamo indemnizatorio originado, no por daños sufridos durante el viaje, sino por la reprogramación de los vuelos con fundamento en el derecho común, por violación a las obligaciones de información y al trato digno de los pasajeros (art. 42, C.N.; arts. 4, 8 bis y concs., L.D.C.; y arts. 7 y 1.092 y 1.122 y concs., C.C. y C.N.).- Al respecto, se ha dicho que: ‘. El Código Aeronáutico, en el art. 139 y ss., se refiere a los daños y perjuicios (incluso la muerte) de un pasajero sufrido durante el viaje, pues de otro modo no es tal ‘Pasajero’ -desde el punto de vista semántico- es quien viaja. De modo que todo perjuicio sufrido por una persona que ha contratado el viaje, pero que no ha partido o que ya ha concluido, no es un pasajero en vuelo. Todo perjuicio sufrido en estas circunstancias hace aplicables las normas de la Ley 24.240 en forma directa y principal y no supletoriamente.’ (Farina, Juan M., ‘Defensa del consumidor y del usuario’, Astrea, 4a ed. actualizada y ampliada, 2a reimpresión, Buenos Aires, p.651).- Atento a las particulares circunstancias del caso concreto, y ponderando que el reclamo indemnizatorio no se origina por daños sufridos durante el viaje, sino que, por el contrario, se suscita por la reprogramación de los boletos adquiridos -lo que habría impedido llevar a cabo el viaje y adquirir la calidad de pasajero que justifique la supletoriedad del régimen consumeril-, no cabe sino concluir en la plena aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la presente causa.- Excepto, ‘. -claro está- que la aplicación de la normativa aeronáutica en cuestión resulte de mayor beneficio al usuario’ (Barreiro, Karina, ‘Los derechos de los pasajeros y la necesidad de la reforma del Código Aeronáutico’, La Ley, edición del 20 de febrero de 2.018).- Cabe resaltar que la normativa consumeril se encuentra contenida, también, en el Código Civil y Comercial de la Nación que resulta de aplicación directa, toda vez que no contiene disposición alguna que permita inferir que se trate de normativa supletoria (Confr. Chamatropulos, Demetrio Alejandro, ‘Estatuto del Consumidor Comentado’, Tomo II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2.016, p. 479).- Así se ha pronunciado el Ministerio Público en otras ocasiones (Dictamen de fecha 17/10/2.022 en autos: ‘Roca, Marcelo C/ JETSMART Airlines S.A. – Abreviado – Otros – Tram. oral – Expediente No 9.628.930’ entre otros) y en igual sentido se ha expedido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación (Sentencia N° 107 del 18/09/2.018, ‘Pegorar o Sonia Lorena C/ Latam Airlines Group S.A. – Abreviado – Cobro de Pesos – Abreviado – Cobro de Pesos – Recurso De Apelación- Expediente N° 5.867.429’); a todo lo cual remitimos y tenemos aquí por íntegramente reproducido ‘brevitatis causae’.- De este modo, de consuno con la Fiscalía Cámaras C.C.T., nos inclinamos por la plena aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso de autos, por lo que el agravio bajo análisis no merece recibo.- Así voto.- Responsabilidad de la demandada:Zanjada la cuestión referida al régimen legal aplicable, corresponde indagar si la compañía aérea resulta responsable por los daños generados a raíz de la reprogramación de los vuelos contratados por los actores.- A tales fines, corresponde comenzar por caracterizar el régimen de responsabilidad derivado del art. 40 de la L.D.C., en cuanto refiere al supuesto del daño que sufra el consumidor o usuario como consecuencia del vicio en la prestación del servicio.

La norma textualmente establece: ‘Responsabilidad Solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena’.- Así las cosas, de la lectura de la sentencia recurrida se advierte que la deficiencia en la prestación del servicio y el consecuente incumplimiento contractual, encontraría su causa en la falta de información adecuada referida a la reprogramación prevista unilateralmente por la proveedora, como así también por la omisión de haber brindado otras alternativas que satisfagan los intereses de los consumidores.- Contra dicha decisión se alza la apelante, precisamente, esgrimiendo que tanto la información como la atención brindada fueron las adecuadas.- Independientemente de las facultades que tuviera, o no, la demandada para modificar el itinerario, de la prueba rendida en la causa se advierte la falta de cumplimiento del deber de información a su cargo.- En torno a ello, viene a cuento precisar que tanto desde el punto de vista constitucional como legal, todo proveedor está obligado a suministrar al consumidor información ‘adecuada y veraz’ (art.42, Constitución Nacional), de forma ‘.cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización’ (art. 4, L.D.C.) como así también ‘.toda otra circunstancia relevante para el contrato’ (art. 1.100, C.C. y C.N.).- Además, el artículo del código que se comenta dispone expresamente que el proveedor debe suministrar la información de manera gratuita y con la claridad necesaria que permita su comprensión.-

Como consecuencia de ello, esta carga debe estar presente desde las etapas previas al contrato -en el momento de las tratativas- ya que es la forma en que se asegura que el consumidor cuente con los datos necesarios para decidir si celebra o no el negocio jurídico, rigiendo, además, durante todo el desarrollo del vínculo contractual.- Lo expuesto asume importancia superlativa, toda vez que, en la Convención Constituyente de 1.994, al receptar el art. 42, se expresó que: ‘El derecho del consumidor nace del reconocimiento de que es necesario restablecer el marco de equilibrio en la relación de consumo. Este marco de equilibrio desfavorable al consumidor y favorable al proveedor surge de una debilidad estructural por parte del consumidor en la relación de consumo. Debemos decir que el derecho del consumidor busca elevar al consumidor, para encontrar la necesaria nivelación en la relación, a fin de que ambas partes se encuentren realmente en la misma situación para contratar’ (Debates de la Convención Constituyente de 1.994, 31a Reunión, 3a Sesión Ordinaria (Continuación), 16 de agosto de 1.994, p.4.171).- En otras palabras, a partir de una interpretación desde la Constitución, no queda lugar a dudas que el deber de información que pesa sobre el proveedor tiene como norte restablecer el marco de equilibrio en las relaciones de consumo y la debilidad estructural en la que se encuentra el consumidor.- Volviendo a lo acontecido en autos, cabe poner de resalto que en la página 30 del archivo adjunto con fecha 21/03/2.022 nominado ‘documental_compressed.pdf’, la accionada informó la reprogramación del vuelo para el 16/09/2.021 a las 10:11 P.M., brindando la siguiente explicación: ‘Dada la contingencia sin precedentes que enfrentamos como resultado del avance del Coronavirus (COVID-19) y las distintas medidas tomadas por las autoridades nacionales e internacionales para su control, hemos tenido que modificar tu vuelo por motivos operacionales’.- Asimismo, en tal comunicación se menciona: ‘.en caso de que no estés de acuerdo con el nuevo itinerario, haz click en ‘NO ACEPTO’ y podrás gestionar online alguna de las siguientes alternativas: – Podrás realizar un cambio de fecha sin costo (por única vez). Siempre que exista disponibilidad. – Solicitar la devolución por el 100 % de lo pagado en Gift Card JetSMART – Si no estás conforme y quieres una alternativa diferente ingresa directamente en jetsmart.com en cambios y devoluciones. Para más información sobre tus alternativas, visita JetSMART.com’.- Por otro lado, mediante mail enviado con fecha 14/09/2.021 a las 21:35 la compañía aérea comunica: ‘Te ofrecemos nuestras más sinceras disculpas, lamentamos lo sucedido y todo lo que la reprogramación de tu vuelo implica en tu itinerario personal, luego de revisar tu caso y teniendo en cuenta nuestras políticas te informamos que los vuelos pueden verse afectados por motivos operacionales o de fuerza mayor sobrevinientes de inconvenientes meteorológicos o factores externos a nosotros, Por lo tanto te informamos que en este momento solo se permite la alternativas brindadas anteriormente.Agradecemos tu comprensión’.- Así las cosas, de las misivas electrónicas cuyo contenido se transcribió en los párrafos precedentes se advierte que la proveedora se limitó a brindar explicaciones vagas e imprecisas.- Al efecto, si bien menciona las medidas de restricción derivadas de la pandemia por Covid-19, no especifica cuál era el impedimento en concreto de efectuar el vuelo el día acordado el que, al parecer, sí era factible de ser realizado el día posterior.- Asimismo, corresponde poner de resalto que todas las alternativas ofrecidas implicaban mantener la ligazón con aquella línea aérea, sin permitirles efectuar el viaje en el tiempo acordado, aunque sea en otra aerolínea, como hubiese sido el reembolso de las sumas abonadas conforme lo dispone el art. 150 del Código Aeronáutico que reza: ‘ Si el viaje previsto hubiese sido interrumpido o no se hubiese realizado, el pasajero tiene derecho al reembolso de la parte proporcional del precio del pasaje por el trayecto no realizado y al pago de los gastos ordinarios de desplazamiento y estadía, desde el lugar de aterrizaje al lugar más próximo para poder continuar el viaje, en el primer caso, y a la devolución del precio del pasaje en el último’.- Por otro lado, si bien la demandada remarca que existían otras opciones a las cuales se podían acceder mediante su sitio web, del mail enviado al día siguiente de la reprogramación -esto es el 14/09/2.021- se mencionó que las únicas alternativas eran las informadas anteriormente.

Asimismo, se expresó que: ‘.los vuelos pueden verse afectados por motivos operacionales o de fuerza mayor sobrevinientes de inconvenientes meteorológicos o factores externos a nosotros’, introduciendo nuevos motivos que podrían afectar el traslado, tornando aún más imprecisa la información brindada.- En definitiva, de consuno con el Ministerio Público consideramos que se encuentra acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de acuerdo a las razones expuestas, por lo que corresponde rechazar el agravio bajo análisis.- Daño moral – Procedencia:Finalmente, corresponde ingresar al análisis del rubro que intitula el acápite en cuanto la apelante cuestiona su procedencia.- Al respecto, debe considerarse que se entiende por daño moral a la lesión que afecta al hombre en sus derechos extrapatrimoniales, teniéndose en cuenta los padecimientos sufridos en su faz íntima que repercuten negativamente en valores fundamentales de la vida, como son la libertad, el honor, la paz, la tranquilidad de espíritu, la felicidad y los más sagrados afectos, entre otros.- En lo atinente a la prueba del daño moral, la doctrina ha expresado que: ‘A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral’ (Pizarro, Ramón Daniel, ‘Daño moral’, 2a edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2.004, p. 626); puntualizando que: ‘La conexión causal entre el hecho indicador y el indicado (en nuestro caso, el daño moral) debe surgir con suficiente grado de certidumbre, conforme a lo que ordinariamente sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas.’ (Pizarro, ob. cit., páginas 628 y 629).- Es evidente lo dificultoso que resulta acceder a una prueba que pueda cristalizar la interioridad del sujeto y que revele su sufrimiento real, la dimensión de su angustia, la gravedad del disgusto en términos cuantitativos.-

En el presente caso, además de la reprogramación intempestiva y unilateral por parte de la demandada de los vuelos contratados, los actores se vieron afectados tanto por la falta de información adecuada que los posicionó en una situación de incertidumbre, conforme se precisó en el apartado anterior, como por la ausencia de opciones que les permitirán ver satisfechos sus intereses.- Ante tales circunstancias, los consumidores se vieron obligados a efectuar múltiples reclamos telefónicos y vía correo electrónico, para finalmente tener que iniciar el presente derrotero judicial a fin de lograr la satisfacción de sus derechos.- A partir de lo expuesto, se colige, conforme las reglas de la experiencia, que el incumplimiento contractual de la demandada, acarreó en el ánimo de los actores una importante cuota de estrés, aflicción y alteración.- Habiéndose arribado a tal conclusión, cabe poner de resalto que las testimoniales brindadas por Mauricio Pascual Panero y Vázquez Franco Ezequiel -rendidas en ocasión de celebrar la audiencia complementaria de fecha 01/08/2.023-, cuyo valor probatorio fue controvertido por la recurrente mediante los argumentos reseñados en su oportunidad, no hacen más que reforzar la presunción a la que se arribó en torno a la procedencia del daño moral.-

Dentro de la esfera contractual reconocemos, junto con gran parte de la doctrina y jurisprudencia, que el incumplimiento de las obligaciones de los contratos, genera para la parte incumplidora responsabilidad y el deber de responder por los daños e intereses que sean consecuencia de tal actitud omisiva. Ello comprende también la indemnización del daño moral sufrido por el co-contratante. En este sentido, uno de los aspectos más controvertidos antes de la reforma de 1.968 al Código Civil, era el vinculado con la reparación del daño moral derivado del incumplimiento obligacional (contractual). La redacción del art. 522, C.C., introducida por Ley 17.711, puso fin a dicha controversia suscitada respecto a si corresponde o no conceder la indemnización por daño moral generado por incumplimiento de obligaciones emergentes del contrato (Confr. Pizarro, Ramón Daniel, ‘Daño Moral’, p.184, Hammurabbi, Bs.As., 1.996.).-

En cuanto a lo restrictivo, no concordamos con ello, por el contrario, conforme los conceptos ya vertidos ‘supra’, en los casos de indemnización por responsabilidad contractual, el Juez deberá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. La ley no habla de restrictivo o no restrictivo, sino que declara la procedencia del daño moral siempre que el Juez lo tenga por acreditado conforme los parámetros que fija la norma.- Si se trata de un contrato civil o comercial resulta irrelevante. Máxime en la actualidad en que se ha dictado la Ley N° 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, que no solo ha unificado ambas materias en un solo cuerpo normativo, sino que ha unificado los regímenes de responsabilidad civil por daños extracontractuales y contractuales y, así, el art. 1.716, C.C.C., dice: ‘Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño, conforme con las disposiciones de este Código’. En esa sintonía se ha dicho: ‘El principio general: unificación de la responsabilidad civil. Siguiendo el pensamiento ampliamente predominante de la doctrina argentina, el Código ha unificado la responsabilidad civil. Como lo dispone el artículo en comentario, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de no dañar, o el incumplimiento de una obligación), la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas’ (Ricardo Luis Lorenzetti, ‘Código Civil y Comercial de la Nación Comentado’, Tomo VIII, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2.015, págs. 349/350).- Con lo cual -en todos los casos- conforme al art. 1.738, C.C.C.: ‘Indemnización.La indemnización comprende.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida’. Por lo que sostener hoy aquella restrictividad resulta respetuosamente anacrónico, cuando vemos que la ley lo concede amplia y especialmente. En efecto, la ley dice que la indemnización incluye ‘especialmente’ estos aspectos, en los que subyace como base la dignidad humana, fundamento de todo el sistema, cuya violación o lesión es inadmisible (arts. 51, 52, concs. y corrs., C.C.C.). Ello es conteste con el principio de reparación plena (art. 1.740, C.C.C.).- De allí que resultan absolutamente irrelevantes la inexistencia de una ‘lesión física’ en la persona de la actora, toda vez que puede haber daño moral sin lesión física, conforme la conceptualización ya vertida ‘supra’. Se desconoce así la verdadera naturaleza o esencia del daño moral que por lo general o muchas veces es un dolor interno, íntimo, espiritual, un dolor que no se ve y aquí lejos de aplicar el refrán que dice: ‘Ojos que no ven corazón que no sienten’ deberíamos aplicar aquél otro que dice: ‘He aquí mi secreto, que no puede ser más simple: solo con el corazón se puede ver bien; lo esencial es invisible a los ojos’ (Antoine Saint – Exupery, ‘El Principito’). Se pierde así de vista que: El daño moral es la lesión a los derechos extrapatrimoniales del sujeto, que afecten su honor, paz, dignidad, pudor, seguridad personal, afecciones legítimas o el goce de sus bienes, en suma, todos los padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho ilícito (Código Civil Anotado, Salas, Tomo I, Depalma, pág.540/541 y ss.).- De ahí que rechazar el rubro porque la lesión espiritual -se dice- no ha trascendido la órbita de las molestias ordinarias o naturales, o las preocupaciones, incomodidades, contrariedades, simples molestias e inquietudes a los que da lugar todo genérico incumplimiento, no resulta -a mi juicio- aceptable toda vez que en autos ha quedado patentizado que la conducta antijurídica de la parte demandada le produjo a la actora un quebranto emocional ostensible, importante, trascendente, ya referenciado ‘supra’, susceptible de producir -a su vez- una importante aflicción anímica y espiritual, toda vez que la obligó a replantearse, reelaborar y reestructurar su escenario comercial y laboral, base de su propia subsistencia, en forma intempestiva e inesperada; de ahí contrariamente a lo que dice el apelante, la alteración espiritual, el menoscabo anímico, padecido por la actora surge en forma evidente, para lo cual el Juez no necesita que vengan los testigos a contarle cuan triste, deprimida y alterada estaba la parte actora, o que venga un perito psicólogo a informarle que la parte accionante cayó en un profundo pozo depresivo. Obvio es decir que si los hubiere sería mucho mejor y más contundente y clara la configuración del agravio moral. Más su ausencia no puede ‘per se’ determinar la improcedencia del rubro, cuando el daño moral pueda inferirse o presumirse ‘de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso’ (art. 522, C.C.), conforme se viene analizando, todo lo cual es susceptible razonablemente de lesionar las afecciones espirituales legítimas de la parte actora. De manera categórica lo dice el art. 1.744, C.C.C.: ‘Prueba del daño.El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos’, caso de autos, conforme se viene explicitando.- Es en estos casos donde, precisamente, el Juzgador debe decidirse firmemente a realizar ‘el duro trabajo de perforación que tiene que emprender el que quiera descubrir la verdad’ (Piero Calamandrei, ‘Elogio de los Jueces escrito por un Abogado’, pág. 218).-

Por lo tanto, ningún escollo, obstáculo, impedimento, cortapisa, etc., puede significar para la procedencia del daño moral que se trate de responsabilidad contractual y no extracontractual, que sea un contrato comercial y no civil, y que no se haya producido prueba directa del daño, toda vez que por su propia naturaleza el Juez puede tenerlo por configurado ‘in re ipsa loquitur’. En este sentido se ha dicho con certeza que: ‘A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral’ (Pizarro, Ramón Daniel, ‘Daño Moral’, pág. 563, Hammurabi, Bs. As. 1.996); ‘no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible’ (Bustamante Alsina, Jorge, ‘Teoría General de la Responsabilidad Civil’, pág. 244, Abeledo Perrot, Bs. As. 1.993); ‘no se requiere de prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica’ y ‘No es necesario que la entidad del daño moral sea probada, siendo una facultad judicial su determinación’ ‘se trata entonces de una prueba in re ipsa, esto es que surge inmediatamente de lo ocurrido’ (Rey, Rosa – Rinessi, Antonio, ‘La cuantificación del daño. Sus implicancias’, pág. 39, en Revista de Derecho de Daños 2001-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2.001).- La conclusión es clara y contundente:El daño moral en autos es ‘IN RE IPSA’, es decir, se prueba por la mera existencia del hecho que motivó esta demanda y las reglas de experiencia podrán validar este extremo más allá de las declaraciones testimoniales incorporadas en autos.- Frente a una cancelación intempestiva de un vuelo, el consumidor comienza un peregrinaje, un camino tortuoso lleno de frustraciones que muchas veces quedan en la nada.- Sin temor a equivocarme, me permito afirmar que todos somos y seremos usuarios del sistema de transporte aéreo y todos sabemos lo irritante, lo engorroso y lo agotador que es reclamar frente a estos aparatos burocráticos que poco hacen para ayudar al cliente.- En autos se agrava el daño, conforme lo describiré más abajo, cuando quien reclama es una mamá lactante, puérpera y con un recién nacido en brazos. La angustia, la zozobra y la impotencia que experimenta un ser humano bajo este tipo de escenarios altamente estresantes es, lisa y llanamente, un daño real y palpable.- Desde esta perspectiva, no cabe si no concluir que el hecho dañoso les aparejó a los actores un perjuicio espiritual que debe ser resarcido, tal como sostuvo la sentenciante.- Consecuentemente, debe rechazarse el agravio bajo análisis y confirmar la sentencia en crisis.- Así voto.- Daño Moral – ‘Quantum’: En este punto debemos dejar respetuosamente sentado nuestro inveterado criterio en el sentido que no compartimos la tesitura de que el tópico ‘exorbita la intervención fiscal su cuantificación propiamente dicha’, toda vez que para el consumidor resulta de vital trascendencia no solo que se le reconozca la procedencia del rubro daño moral, sino que su cuantía resulte acorde al caso y lineamientos legales, doctrinarios y jurisprudenciales aplicables, ocasionándole evidente y gran perjuicio si se le reconociese solo una cifra simbólica, nimia, insignificante.Por ello debe velar también el Ministerio Público Fiscal, quien en virtud del eminente rol institucional al que se encuentra llamado y al que se encuentra compelido a cumplir, no puede ni debe contentarse con una procedencia dogmática o teórica del rubro, sino que debe velar porque su cuantía (al igual que lo que ocurre con el daño punitivo) cumpla con la finalidad específica que el instituto está llamado a cumplir.- El Artículo 52, L.D.C., en lo aquí pertinente, reza: ‘Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados’.- ‘La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará ‘obligatoriamente’ como fiscal de la ley’.-

En efecto, doctrina y jurisprudencia en forma prácticamente unánime se ha expedido de conformidad a la postura que respetuosamente sostengo.- Como primera medida quiero poner de resalto que la temática ‘sub discussio’ se encuentra comprendida y amparada por la Ley de Defensa del Consumidor, por lo cual debió otorgársele oportunamente la debida participación al Ministerio Público Fiscal, como fiscal de la ley (art. 52, concs. y corrs., L.D.C.), so pena de nulidad.- El Ministerio Público está legitimado para intervenir en las causas que involucren una relación de consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen especial de la Ley N° 24.240, que reconoce apoyatura en la propia Constitución Federal.- Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de Justicia desde el año 2.003, en la causa: ‘Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – ordinario ‘ (Sentencia N° 72 del 21/7/03), hasta la actualidad en los precedentes:T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 62, de fecha 03/06/2.015 en ‘Fernández Ruperto c/ Libertad S.A. – Ordinario – Cobro de Pesos – Recurso de Apelación – Recurso de Casación (F 28/13), Expte. 1.741.312/36; Auto N° 172, de fecha 28/06/2.016 en ‘Lucero Páez, Agustín Ezequiel c/ Jumbo Retail Argentina S.A. – Supermercado Vea – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de Respons. Extracontractual – Recurso de Casación’, Expte. N° 1.507.097/36; Auto N° 233, de fecha 13/10/2.016 en ‘H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c/ Valentinuzzi, Carlos Alberto O. y otro – Ejecución Hipotecaria – Recurso Directo Expte. 2.733.262/36’; entre muchos otros.-

En dichas oportunidades se destacaron las características que enmarcan a un proceso regulado por este cuerpo normativo, que engloba en su normativa a los derechos denominados de tercera generación. Más allá del alcance que corresponda otorgar a la previsión normativa del artículo citado, esto es definir cuál es el ámbito de actuación del Ministerio Público como parte o bien como fiscal de la ley, lo cierto es que mientras se aluda a la defensa del consumidor y se establezca la legislación tuitiva de aquel como marco regulatorio de la causa bajo análisis, el representante de la Fiscalía necesariamente debe emitir opinión.- En ‘Comercio y Justicia’, 14/5/19, pág. 11 A, se lee: ‘Avalan un recurso de casación en favor de un consumidor’. Se informa que: ‘El fiscal adjunto explicó que hay normas expresas que autorizan la intervención del M.P.F., que son el art. 52 de la L.D.C.; por lo tanto, tiene que intervenir como guardián de la ley.’. El Sr. Fiscal Adjunto Dr. Pablo Bustos Fierro, dictaminó: ‘Una interpretación contraria y restrictiva del rol que le ocupa al Ministerio Público, importa lisa y llanamente desconocer las funciones que le han sido constitucional y legalmente conferidas’.- Y así, por ejemplo, se ha dicho: ‘4.Roles del Ministerio Público.- a.- El primer rol que le cabe ya ha sido analizado: el de actor del proceso del consumidor.- b.- El segundo rol previsto por la ley para el caso de que no intervenga como parte es el de fiscal de la ley.- En este caso, la función que le cabe implica defender el orden público y la ley, resguardando la regularidad del proceso y el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados.- Al no distinguirlo la ley, parecería que su intervención procede en todo proceso del consumidor, sea que se discutan intereses o derechos individuales o colectivos. Contrariamente, se postula que la intervención del Ministerio Público sólo procedería en caso de discutirse intereses generales y no con motivo de controversias que afectan intereses particulares (FARINA, Juan M., ob. cit., p. 491). Esta segunda tesitura, si bien no se compadece plenamente con el texto legal (Agrego: No solo no se compadece plenamente con el texto legal, sino que directamente lo contradice, porque como admiten los autores, la ley no efectúa distinción alguna) se justifica en ausencia de interés colectivo en los conflictos individuales (lo que deja sin razón de ser la intervención del Ministerio Público. Agrego: Como admiten los propios autores, la ley no efectúa ninguna distinción, ni dice que el M.P.F. solo deba intervenir en casos de intereses generales y no en casos de intereses particulares, por lo que incurren en contradicción, soslayando que la L.D.C. es de orden público art. 65 por lo que siempre se encuentra comprometido el interés general, careciendo de todo asidero la diferenciación así propiciada por los autores), a la vez que satisface criterios de racionalidad en la administración de recursos (pues de lo contrario, el Ministerio Público vería multiplicadas de manera significativa sus funciones, teniendo que intervenir en todo proceso vinculado con relaciones de consumo. Agrego:Esto último es precisamente lo que la ley ordena, aunque a los autores no les guste, aun admitiendo que la ley no hace distinción alguna y pretendiendo justificar su postura en un criterio utilitarista de exceso de tareas, que resulta a todas luces inadmisible como pretexto para incumplir la ley. Ello deberá ser solucionado en todo caso por quien corresponda, arbitrando los medios necesarios para dotar al M.P.F. de la infraestructura necesaria para poder cumplir las funciones que la Constitución y la ley le obligan).- Luego agregan contradictoriamente los autores: ‘La intervención del Ministerio Público es obligatoria, tal como expresamente lo dispone la ley. La falta de participación acarrea la nulidad del procedimiento (Así lo dispuso el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, in re: ‘Jiménez, Tomás c/ Citibank N.A. y otra’, 21/07/2.003, L.L.C., 2.002-1.233 (noviembre). Creemos que debe admitirse el ejercicio por parte del Ministerio Público de todos los derechos inherentes a la calidad de parte, pudiendo recurrir, ofrecer pruebas, plantear incidentes, alegar, etcétera (BERSTEN, Horacio L., ob. cit., p. 441)’ (Agrego: Aquí los autores regresan a la buena senda, y apegándose al texto legal, propician la tesis mayoritaria, casi unánime, con la solitaria excepción de FARINA) (TINTI, Guillermo Pedro – CALDERÓN, Maximiliano R., ‘Derecho del Consumidor’, Alveroni, Córdoba, 2.017, págs. 274/275).- También se ha dicho, en lo que aquí interesa: ‘6. La intervención del Ministerio Público en los procesos de consumo.- 6.1. Los roles del fiscal.- El artículo 52 establece los roles del Ministerio Público:

1.- en calidad de parte, como actor legitimado para iniciar un proceso de consumo, tanto individual como colectivo; 2.- cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley, a fin de defender el orden público y la ley, velando por la regularidad del proceso y el respeto de los derechos de los consumidores y usuarios.Es parte necesaria en todo proceso.- 3.- como ‘sustituto’ para el caso de acción incoada por una asociación que luego la desiste o abandona -no para el caso de acciones entabladas por particulares-.- 6.2. La actuación como ‘fiscal de la ley’.- El Ministerio Público no solo debe tutelar a los consumidores en sus derechos, sino que, en las causas singulares -al igual que en las colectivas- deberá actuar como ‘fiscal de la ley’.- La actuación del Ministerio Público en el carácter aludido ‘supra’ se funda en la defensa del orden público y en el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados, a tenor de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, lo que importa la necesidad de controlar la correcta aplicación del plexo consumeril pronunciándose sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo que tornan viable la tutela judicial.- Esta actuación garantiza a los consumidores la efectiva vigencia y tutela de sus derechos y por ello el Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción pública, tiene facultades para requerir todas las medidas conducentes al buen resultado del proceso de consumo (Agrego: como la cuantificación del daño moral que evidentemente hace al buen resultado del proceso de consumo), actuando en todos los casos no solo en defensa de la tutela constitucional, sino también de los intereses que la sociedad considera relevantes, incluyendo los amparados por la Ley de Defensa del Consumidor.-

Con la obligada participación del Ministerio Público Fiscal, el ordenamiento pretende dotar al consumidor de un instrumento más para la efectiva vigencia y defensa de sus derechos, lo cual adquiere mayor relevancia en los procesos en que los demandados no han comparecido, tal como se advierte en los innumerables casos de procesos ejecutivos:pagarés, secuestros prendarios, etc.- En consecuencia, aun cuando las partes no hayan invocado el derecho del consumidor, cuando el Juez advierte que en un proceso está en juego este tipo de intereses, y aun ante la duda, tiene el deber de correr vista al Ministerio Público, a fin de evitar eventuales nulidades procesales por su omisión que manda el artículo 52 de la L.D.C. (Así lo resolvió la C.C.C. 4° de Córdoba, en autos: ‘Gran Cooperativa de Créditos Vivienda Consumo y SS Sociales Ltda. C. Márquez, Mario Alberto’, 02/03/2.015, fallo disponible en http://www.justiciacordoba.gov.ar). Vale aclarar que ello no implica adelantar opinión con respecto al fondo del asunto, y no puede esperar al momento del dictado de la sentencia para definir esta cuestión, máxime encontrándose de por medio el orden público consumeril.- El T.S.J. de Córdoba resolvió en dos oportunidades la cuestión de la falta de intervención del M.P. en procesos de consumo, y en especial, en ‘Jiménez, Tomás c. Citibank S.A. y otra – Ordinario – Recurso Directo’, entendió que, en razón de la letra del artículo 52, segundo párrafo de la L.D.C., el Ministerio Público Fiscal resulta parte obligada y debe necesariamente dársele intervención en esta clase de procesos.- ‘La intervención del Ministerio Público está ordenada en defensa y garantía de la ley y el orden público, razón por la cual no puede considerarse subsanada por consentimiento del consumidor. Haber omitido en la Alzada dar intervención al Sr. Fiscal de Cámara previo al dictado de la resolución determina la nulidad del pronunciamiento recurrido.’ (JUNYENT BAS, Francisco – GARZINO, María C., Capítulo VIII, ‘Proceso Judicial de Consumo’, en: ‘Manual de Derecho del Consumo’, ALVAREZ LARRONDO, Federico M., Bs. As., 2.017, págs.994/995).- El presente proceso se enmarca en el Derecho de Consumo, con un marco tuitivo que confiere un sistema procesal que adquiere cierta autonomía a la luz de la ley 24.240 modificada por la ley 26.361, y el Código Civil y Comercial de la Nación, lo que amerita -agrega- que exista una tutela procesal diferenciada, en donde el Juez asume un rol en la tramitación y resolución de las causas, más activo y comprometido con el interés social, el que exige celeridad en el proceso.- Todo este proceso en todos sus matices, en todas sus instancias, en todas sus resoluciones, se encuentra fuertemente imbuido por el plexo consumeril, motivo por el cual el representante del M.P.F. en el destacado e irrenunciable rol de ‘fiscal de la ley’ que aquel le asigna debe participar e intervenir activamente en todas y cada una de sus vicisitudes, bajo pena de nulidad, a los fines de garantizar la plena aplicación de la L.D.C., con especial resguardo y cuidado de los derechos del consumidor. A la luz de las precedentes enseñanzas es que se dictó el decreto de esta Cámara que le corría traslado al M.P.F., a sus efectos, cuya corrección y ajuste a Derecho se ratifica en este acto.- Que el sistema procesal permite reajustar el ‘quantum’ indemnizatorio de con conformidad con las probanzas acreditadas en la causa y hasta el momento de alegar.- En efecto, los placeres compensatorios que menciona el art. 1.741 del C.C.C.N. fueron debidamente calculados al momento de alegar durante la audiencia complementaria.- La parte hoy disconforme no impugnó ni cuestionó la elevación del monto por daño moral en el momento procesal que correspondía.En rigor de verdad, la demandada tendría que haberse agraviado o impugnado la elevación del rubro durante la audiencia complementaria y no lo hizo, por lo tanto, por los motivos arriba expresados, así como por vía de la preclusión procesal, la disconformidad ha sido expresada tardíamente.- En relación al agravio relativo a la cuantificación del daño moral, a mi juicio corresponde rechazar el recurso en tal sentido, y mantener lo resuelto en primera instancia. En esa inteligencia, cabe recordar que: ‘.Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno’ (T.S.J., Sala Civil, Sent. N° 68 del 12-12-86, Sent. N° 37 del 4-6-97, Sent. N° 30 del 10-4-01, cit. por el T.S.J. en: ‘López Quirós Carlos H. C/ Citibank N.A. – Ordinario Recurso Directo ‘, sent. N° 44, del 20/06/06, publ. en Diario Jurídico n° 1026 del 30.08.06). De la misma forma, y respecto del siempre presente libre arbitrio judicial, nuestro T.S.J. tiene dicho que, en el caso del daño moral, y sea cual sea el método que se adopte para su valuación y cuantificación, la emotividad y experiencia del juzgador se encuentra siempre presente: ‘Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño; la que sugiere, caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno.De allí que, en principio, el cuestionamiento del daño moral no es susceptible de ser revisado por la vía del recurso de casación.’ (T.S.J. Sala C.C. Cba. 2/6/20. Sentencia N° 54. Trib. de origen: C3.a C.C. Cba. ‘Ponzo, María Isabel Ángela c/ Emergencia Médica Integral SA – Abreviado – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Recurso directo – Expte. 8331113’ Semanario Jurídico: Número:2265 06/08/2020 Cuadernillo: 6 Tomo 122 Año 2020 – BPágina: 230).- De ahí, que la indemnización del daño moral que procura compensar pecuniariamente la lesión a los sentimientos que sufre una persona en virtud de un hecho dañoso, sea de difícil estimación al no estar sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por lo que corresponde atenerse a un criterio fluido de ponderación acorde la circunspección y discrecionalidad de cada juzgador, quien debe resolver transparentando -al menos sintéticamente- las razones de hecho y de derecho que dieron motivo a dicha conclusión (art. 18, C.N. y 155 C.P.Cba.).

Por esa razón, en el control revisor de la alzada sobre la cuantificación de este tipo de daño, no cabe exigir demasiadas precisiones sobre el criterio seguido porque ello nos llevaría a desconocer la naturaleza del mismo, y habilitaría una causa de impugnación abierta hasta el infinito, frente a la cual ninguna sentencia estaría libre de censuras (Cfr. T.S.J. sala Civil y Comercial in re ‘Carle c/ Superior Gobierno’, Sent. n° 68 del 12.12.86).

Sólo cabe habilitar su revisión en el supuesto extraordinario y manifiesto de un ejercicio arbitrario de dicha potestad. Dentro de ese margen de recurribilidad, común a todas las facultades prudenciales del Juez de mérito, se ha fijado el estándar de control en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (v. T.S.J., Sala Penal, Carnero, A.no 181, 18/5/99; ‘Esteban’; A. n° 169, 5/6/00, ‘Gallardo’; A. n° 95, 16/3/01, ‘Sosa’; A. n° 218, 29/7/02, ‘Ramazzotti’; entre otros, cit. en ‘López Quirós.’). De tal manera, no configurándose ninguno de estos supuestos considero ajustada la indemnización otorgada en la causa.- Que respecto del daño moral, en un trabajo de Graciela B. Ritto, publicado en La Ley , en el que comenta una Sentencia de la Sala F , de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (‘Ala Claudio c/ Lim Chac Hong’ – 10.11.07), se muestra -con claridad- algunos inconvenientes que esta cuestión puntual del daño moral presenta en relación a su cuantificación. Primero, en lo que refiere a la inconmensurabilidad del daño moral. Segundo, que la doctrina más moderna postula que el daño moral sea establecido con discrecionalidad unida a pautas de prudencia y equidad, para lo cual se recurre como parámetro, a valores ordinarios que fija la jurisprudencia para casos similares. Y el inconveniente que presenta tal solución es que las reseñas de la jurisprudencia no muestran uniformidad, sino que por el contrario las posiciones suelen ser muy dispares aún para supuestos análogos. De allí que resulte conveniente recurrir a las pautas que postula Mosset Iturraspe (‘Cuantía del resarcimiento por Daño Moral – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba – Colección de Derecho Civil – 1.994 – 31/48). La resolución comentada, para establecer el ‘cuantum’ expone como criterio que debe recurrirse a lo pedido por la parte. Y ello debe ser valorado en función del acontecimiento que lo genera. La fundamentación de tal proceder parte de considerar que es la parte quien está en mejores condiciones de reconocer y valorar el perjuicio que ha padecido. Y solamente en caso de exorbitancia frente a estos parámetros, es el Juez quien debe efectuar la estimación final.Conforme estas consideraciones, que resultan atinadas, es que al ver la magnitud del accidente, y las repercusiones físicas que ha tenido considerar la pretensión que se hace. Es de rigor establecer previamente que sin lugar a duda, existe un claro vínculo entre el padecimiento espiritual y el accidente, y que se trata de un daño que no es susceptible de prueba directa, sino que se reputa configurado ‘in re ipsa’.- El dolor humano es apreciable y la tarea del Juez es realizar la Justicia humana. En la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio de éste.- ‘Y entonces siento que los esquemas abstractos ya no sirven; hay que salirse de la genérica indiferencia profesional, que quisiera conformarse con las aproximaciones, y acercarse, con respetuoso deseo de comprensión, al caso individual, que no es asimilable a ningún otro, porque cada ser humano es único y cada dolor es nuevo’ (Piero Calamandrei, ‘Elogio de los Jueces escrito por un Abogado’, pág. 277). Cada caso es distinto’.- En nada se encuentra comprometido en el caso el principio procesal conocido como de la no ‘reformatio in peius’.- ‘La reforma en perjuicio (‘reformatio in peius’) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario’.- ‘El principio de la reforma en perjuicio es, en cierto modo, un principio negativo: consiste fundamentalmente en una prohibición. No es posible reformar la sentencia apelada en perjuicio del único apelante’.- ‘El juez de la apelación, conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: ‘tantum devolutum quantum apellatum’ (COUTURE, Eduardo J., ‘Fundamentos del derecho procesal civil’, pág.368).- El art. 356, ‘in fine’, C.P.C., recepta este principio en los siguientes términos: ‘Cuando una sola de las partes hubiera recurrido la resolución no puede ser modificada en su perjuicio’.- Principio llamado también, de la prohibición de la ‘reformatio en pejus’. Los amplios términos en que ha sido concebido el mismo, nos permite concluir que dicha prohibición es absoluta y abarca todos los aspectos del pronunciamiento, tanto materiales como morales.- De tal guisa, por lo que, siendo la demandada la única apelante, y en virtud del conocido principio de la no ‘reformatio in peius’, la resolución de la Cámara, no puede ser modificada en su perjuicio (art. 356, ‘in fine’, C.P.C.), aunque se trate de leyes de orden público.- En sentido aquiescente, se ha dicho: ‘2) Reformatio in peius. Como derivación de lo anterior (López Carusillo, Alberto I., en Ramacciotti, Hugo, ‘Compendio de derecho procesal civil y comercial de Còrdoba’, T. III, Bs. As., Depalma, 1.981, p. 444), el art. 356, 2o párr., consagra expresamente la prohibición de modificar el fallo impugnado en perjuicio del único recurrente, que había sido admitida por la Corte Suprema de la Nación antes de su recepción legislativa, con categoría constitucional (Hitters, no59, pp. 142 – 143 y nota 76), aún cuando se trate de cuestiones de orden público (De La Rúa, Fernando, ‘Límites de los recursos y prohibición de ‘reformatio in peius’ en materia penal y civil’, L.L. 1.982 – B, X, pp. 123; Hitters, p. 143, nota 76)’ (Oscar Hugo Venica, ‘Recursos Ordinarios’, pàg. 40).- Como decíamos, ninguna situación de las mencionadas se configura en el presente, en el cual no se agrava la situación del único apelante.- Por las razones expuestas, voto por la negativa, con costas a la apelante perdidosa (art.130, C.P.C.), toda vez que por las razones dadas, las alegaciones traídas a esta Sede por la demandada, carecen de relevancia discursiva con entidad revocatoria.- Así voto.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL, DR. JORGE MIGUEL FLORES, DIJO:

Adhiero a los fundamentos vertidos por el Dr. Rubén Atilio Remigio, expidiéndome por el rechazo del recurso de apelación.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL, DR. RUBEN ATILIO REMIGIO, DIJO:

Por los fundamentos precedentemente brindados, estimamos -desde nuestro modesto punto de vista- que -en este caso concreto- (art. 1, C.C.C.N.) Corresponde y, así lo proponemos al Acuerdo, asertivamente y con el mayor y más profundo respeto que:

SE RESUELVA:

Declarar Desierto y, subsidiariamente, rechazar el recurso de apelación interpuesto.- Imponer las costas de la Alzada a la parte demandada apelante perdidosa (art. 130, 136, 374, concs. y corrs., C.P.C.).- Fijar los porcentajes correspondientes para la oportuna regulación de los honorarios profesionales, por parte del ‘a quo’, por las tareas desarrolladas por ante este Tribunal de Apelaciones, de los Dres. Tomás Vega Holzwarth y Julio Escarguel, en el (.)% y (.)% del punto medio y del mínimo de la escala del art. 36, C .A., Ley No 9.459, respectivamente, sobre la base de lo discutido en la Alzada , sin perjuicio -en su caso- del mínimo legal correspondiente a la Alzada , de (.) Jus en su valor actual y de los eventuales Convenios entre letrados y partes (arts. 29, 39, 40, 109, 125, concs. y corrs., C.A., ley cit.), con más el I.V.A. si correspondiese, según el carácter y/o condición tributaria que por ante la A.F.I.P., revistan los beneficiarios/as de los gajes, a la fecha del efectivo pago, conforme la normativa específica en la materia.- Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL, DR. JORGE MIGUEL FLORES, DIJO:

Corresponde rechazar el recurso de apelación, con costas y fijando la regulación de honorarios en los términos propuestos por el Dr.Rubén Atilio Remigio.

Por el resultado de la votación que antecede y atento el certificado del 27/02/2024 y los dispuesto por el art. 382 del CPCC ultima parte, SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto.- Imponer las costas de la Alzada a la parte demandada apelante perdidosa (art. 130, 136, 374, concs. y corrs., C.P.C.).- Fijar los porcentajes correspondientes para la oportuna regulación de los honorarios profesionales, por parte del ‘a quo’, por las tareas desarrolladas por ante este Tribunal de Apelaciones, de los Dres. Tomas Vega Holzwarth y Julio Escarguel, en el (.)% y (.)% del punto medio y del mínimo de la escala del art. 36, C .A., Ley No 9.459, respectivamente, sobre la base de lo discutido en la Alzada , sin perjuicio -en su caso- del mínimo legal correspondiente a la Alzada , de (.) Jus en su valor actual y de los eventuales Convenios entre letrados y partes (arts. 29, 39, 40, 109, 125, concs. y corrs., C.A., ley cit.), con más el I.V.A. si correspondiese, según el carácter y/o condición tributaria que por ante la A.F.I.P., revistan los beneficiarios/as de los gajes, a la fecha del efectivo pago, conforme la normativa específica en la materia Protocolícese, notifíquese de oficio y bajen.-

REMIGIO Ruben Atilio VOCAL DE CAMARA

FLORES Jorge Miguel VOCAL DE CAMARA

Fuente: microjuris.com

Transporte aéreo. Competencia Federal. «Sosa Silvana Verónica y otro c/ American Airlines Inc. y otro s/ abreviado – cumplimiento/resolución de contrato»

turismoyderecho — Thu, 03 Oct 2024 14:48:25 +0000

Partes: Sosa Silvana Verónica y otro c/ American Airlines Inc. y otro s/ abreviado – cumplimiento/resolución de contrato

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 35

Fecha: 11 de abril de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-143322-AR|MJJ143322|MJJ143322

Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – DAÑOS Y PERJUICIOS – PASAJES – COMPETENCIA – EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA – AERONAVEGACIÓN – COMPETENCIA FEDERAL – CONTRATO DE TRANSPORTE – TRANSPORTE AÉREO – CONTIENDAS DE COMPETENCIA – CONSUMIDOR

Competencia federal para resolver un reclamo por la cancelación unilateral por parte de una aerolínea de un vuelo internacional.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la excepción de incompetencia, ya que corresponde a la justicia federal -y no a la provincial- conocer en los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato internacional de transporte aéreo si las cuestiones se hallan vinculadas con el servicio de transporte aéreo comercial.

2.-Una interpretación literal del art. 198 del Código Aeronáutico indica que, aunque se trata en general de una competencia de excepción, igualmente en el caso especial de la actividad aeronáutica se establece en términos amplios la competencia federal exclusiva.

3.-No cabe una interpretación restrictiva del art. 198 del Código Aeronáutico sino, por el contrario, una de tipo extensiva o más bien literal, en donde no se ciñe única y exclusivamente a cuestiones relacionadas con vuelos internacionales, sino en general cuando la materia a decidir se vincula con el ‘servicio de transporte aéreo comercial’.

4.-No basta la invocación del estatuto del consumidor para habilitar la competencia provincial, en tanto conforme el veto del Poder Ejecutivo mediante dec. 565/08 al art. 32 de la Ley 26.361 , se mantuvo el principio de subsidiaridad previsto en la Ley 24.240 y, por ende, al mantenerse la vigencia del art. 63 del texto originario, el contrato de transporte aéreo se rige por la normativa específica.

Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

CORDOBA, 11/04/2023.

Y VISTOS: Estos autos caratulados «SOSA, SILVANA VERÓNICA Y OTRO C/ AMERICAN AIRLINES INC Y OTRO – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO» – EXPTE. 9641610, de los que resulta que:

1.- Mediante operación de fecha 17/11/2020 comparecen los Sres. Silvana Verónica Sosa (D.N.I. 28.269.450) y Martín Rodríguez Vega (D.N.I. 29.136.666) y promueven formal demanda ordinaria por incumplimiento contractual en contra de AMERICAN AIRLINES INC y de GARBARINO VIAJES S.A, persiguiendo el cobro de la suma de pesos un millón trescientos sesenta y ocho mil ciento cuarenta y cuatro ( $1.368.144) con más intereses y costas, y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos. Relatan que el día 13/09/2019 adquirieron mediante la página https://ar.garbarinoviajes.com/ 4 pasajes aéreos ida y vuelta en la ruta Cba – Miami por AMERICAN AIRLINES para el día 24/06/2020 regresando 09/07/2020. Refieren que iban a viajar con sus hijos menores Joaquín y Guillermina Rodriguez JUZGADO 1A INST CIV COM 35A NOM Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 35 Año: 2023 Tomo: 1 Folio: 217-228 Vega. Explican que el motivo del viaje era conocer los parques de diversiones de Disney y visitar las playas de Miami, festejando en dicha ciudad el cumpleaños N° 40 de Silvana Sosa el día 03/07/2020. Exponen que decidieron hacer el viaje ante la posibilidad de un vuelo directo sin escalas desde Córdoba a Miami, lo cual era fundamental a la hora de tomar la decisión, ya que sus dos hijos tenían 2 y 4 años de edad, y los transbordos en aeropuertos resultaban situaciones estresantes.Indican que en el mes de diciembre recibieron un e-mail de GARBARINO VIAJES comunicándoles que American Airlines había decidido el cese de la ruta Córdoba – Miami a partir del día 06/05/2020, y les daban 3 opciones a cambio: 1) partir desde Ezeiza sin hacerse cargo del costo de traslado hasta dicho aeropuerto; 2) modificar la ruta, haciendo escala en Santiago de Chile o San Pablo, lo cual implicaba un viaje mucho más largo, llegando el 25 a la madrugada en lugar del 24 a la tarde, con una demora en escala de 4 horas y postergando la fecha de regreso de Miami para el 10 de julio; y 3) la devolución del dinero abonado en pesos sin interés alguno en un plazo de 90 días. Denotan que ninguna de las alternativas ofrecidas resultaba razonable. Entienden que la prestadora del servicio convenido decidió unilateralmente incumplir con el traslado, y en ese momento American Airlines no contaba con motivo alguno para justificar su accionar. Exponen que el conflicto se sucedió mucho antes del inicio de la pandemia, y la decisión de la aerolínea se fundó exclusivamente en razones de índole comercial, menospreciando los intereses de sus pasajeros. Consideran que la codemandada GARBARINO VIAJES, si bien no era la responsable de la prestación del servicio y ajena a la decisión de la aerolínea, resulta solidariamente responsable en virtud de formar parte de la cadena de consumo, y al encuadrar el presente caso en la ley 24.240, debe responder en iguales términos. Destacan que la agencia no era ajena a sus reproches, ya que era quien ofreció el servicio y a quien le pagaron la totalidad del precio de los pasajes, pero al momento de restituir las sumas correspondientes, les propuso el mismo monto pagado en pesos, sin intereses y en un plazo de 90 días, pretendían devolver la suma nominal cobrada en septiembre 2019, pero en abril de 2020, cuando el contrato había sido resuelto por causas ajenas a su voluntad.Agregan que si recibían esa suma no les alcanzaría para adquirir los mismos pasajes, y que tampoco conseguirían asientos en las mismas fechas. Relatan que luego solicitaron que les dieran pasajes a otro destino tropical con vuelo directo como punta cana, pero les informaron que la aerolínea en cuestión solo se dirige a USA y no había ninguna opción disponible. Consideran que el conflicto engasta en la ley de defensa del consumidor atento tratarse de una relación entre consumidores y prestadores de servicios, por lo cual solicitan se de intervención al Sr. Fiscal. Reclaman el resarcimiento de los siguientes daños: a) Daños Patrimoniales: 1) Daño Emergente: requieren un resarcimiento suficiente para adquirir cuatro pasajes para ir a Miami, siendo que su intención de realizar dicho viaje se mantiene. A fin de cuantificar el rubro toman como referencia el precio de un pasaje CORDOBA – MIAMI para las mismas fechas en el año 2021, en Aerolíneas Argentinas, y que según el sitio web despegar.com el mismo asciende a $ 267.036. Solicitan que se tome en cuenta el valor de los pasajes con una escala, pero en categoría superior a la adquirida por los comparecientes por no existir vuelo directo CORDOBA – MIAMI. El monto por cuatro pasajes asciende a un millón sesenta y ocho mil ciento cuarenta y cuatro ($1.068.144). 2) Daño Moral: Indican que la frustración del viaje les produjo una afectación moral al no poder realizar un viaje familiar planeado con un motivo personal especial, además de no poder visitar los parques de diversiones, tal como le habían prometido a sus hijos. Reclaman en forma conjunta la indemnización derivada de tales daños morales que lo estiman en la suma de pesos cien mil ($ 100.000) con más intereses a la fecha de su efectivo pago. 3) Daño Punitivo:Entienden que en el accionar de ambas empresas demandadas se observa un ejercicio abusivo de sus derechos, y una inobservancia absoluta de las obligaciones emergentes de la ley 24.240, tomando decisiones unilateralmente, menospreciando los intereses de sus clientes, e imponiéndoles condiciones sin posibilidad de negociación. Por ello solicitan la imposición de multa en concepto de daño punitivo por la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) teniendo en cuenta el comportamiento de las accionadas y con la finalidad de lograr una modificación de su futura conducta comercial, para así evitar nuevos perjuicios a otros clientes. Ofrecen como prueba que hace a su derecho: Documental, Testimonial, Pericial, Exhibición de documental, y Confesional.

2.- Impreso el trámite de ley (decreto de fecha 22/02/2021), la co-demandada GARBARINO VIAJES S.A. no comparece a estar a derecho ni opone excepciones al progreso de la acción por lo que mediante decreto de fecha 23/09/2021 se la declara rebelde.

3.- Por su parte, mediante operación de fecha 22/10/2021 comparece AMERICAN AIRLINES INC por intermedio de su apoderado Dr. Ramiro Acuña. Mediante operación de fecha 01/12/2021 contesta la demanda. Plantea excepción de incompetencia en los términos del art. 184 CPCC, al considerar que V.S. carece de competencia en razón de la materia, para entender y decidir en las presentes actuaciones. Entiende que la actividad de vuelos comerciales en general se encuentra regulada por el Código Aeronáutico, sus normas reglamentarias y Convenios internacionales vigentes en los que la República Argentina sea parte; destaca que en el presente caso estamos frente a un reclamo originado en un transporte aéreo internacional.Expone que el reclamo indemnizatorio que se formula en autos se origina por los supuestos incumplimientos padecidos por los actores en base a un contrato de transporte aéreo entre un pasajero, una agencia de viajes y una línea aérea; por lo que siendo este un proceso vinculado a la navegación aérea derivado del contrato de transporte aéreo antes mencionado corresponde se aplique el artículo 198 de la Ley 17.285 que establece la Jurisdicción Federal. Agrega que otro elemento importante del derecho aeronáutico es «la internacionalidad» que constituye un factor incontrovertible respecto de la aplicación que debe hacerse de tal derecho. Concibe que mal puede aplicarse el ordenamiento civil o comercial de fuente interna a una relación contractual de carácter internacional, que a mayor abundamiento se encuentra perfectamente regulada por convenios internacionales. Cita doctrina y jurisprudencia a su favor. Estima que no quedan dudas que debe hacerse lugar al presente planteo de incompetencia en razón de la materia, en tanto corresponde a la Justicia Federal entender en asuntos como el presente. Solicita se impongan a la contraria las costas motivadas por la presente incidencia. Subsidiariamente contesta la demanda. Luego de una negativa genérica de los hechos narrados por los actores, proporciona su versión de los hechos. Refiere que, conforme surge del Anexo II, los actores el día 12/09/2019 adquirieron cuatro boletos aéreos a través de Garbarino Viajes los que fueron emitidos bajo los números 001 4592121660, 001 4592121661, 001 4592121662 y 001 4592121663, dentro del ePNRS/D (Passengers Name Record, es decir, el registro del pasajero), VOVPJI.Indica que el itinerario fue programado por los actores para viajar el 24/06/2020 en el vuelo AA224 desde Córdoba, República Argentina (COR) con destino Miami, Estados Unidos de América (MIA), y regreso por la misma ruta utilizando el vuelo AA223 el 9/07/2020, y que eligieron una tarifa no reembolsable, (en adelante, el «Contrato»). Expresa que la agencia de viaje registrada es Garbarino Viaje por ser quien emitió los boletos aéreos y quien se encuentra registrada frente a la entidad. Continua diciendo que American Airlines registró que el Contrato fue celebrado a través de la agencia Garbarino Viajes, y el precio percibido por American Airlines fue de AR$ 124.499,40 (pesos ciento veinticuatro mil cuatrocientos noventa y nueve con cuarenta centavos). Expone que los actores abonaron por los boletos de los adultos $31.856,70 y por los restantes dos, $31.856,70 y, el medio de pago registrado fue en efectivo (ver Anexo III- indica CASH). Remarca que si existiese diferencia entre el monto que aquí alega y demuestra con el que los actores alegan haber abonado, puede tratarse del cargo que cobró Garbarino Viajes por la celebración del Contrato y sobre el cual no tiene control ni registro, en su caso, solicita que Garbarino Viajes indiq ue cuánto obtuvo por el cargo de la transacción. Sostienen que de la línea 1 en adelante se encuentra registrado el itinerario original programado, hasta que en la línea 9, el 7/12/2019 la reserva sufrió una reprogramación (ver ‘Code- SC’=Schedule change, su traducción sería reprogramación de itinerario) y luego desde Garbarino Viajes procedieron a la cancelación del itinerario (ver X4G- «Cancelation», su traducción sería cancelación). Señala que los actores el 7/12/2019 voluntariamente cancelaron el itinerario original.En cuanto al reembolso del dinero, destaca que American Airlines emitió el 17/01/2020 el reembolso por los mismos montos percibidos y al mismo medio de pago registrado, es decir, a la cuenta de IATA de Garbarino Viajes (constancia acompañada como Anexo IV). Concluye que American Airlines en enero de 2020 reembolsó a Garbarino Viajes la suma de $ 124.499,40 (pesos ciento veinticuatro mil cuatrocientos noventa y nueve con cuarenta centavos). Manifiesta que si los actores solicitaron el reembolso para luego arrepentirse, American Airlines queda por fuera de la situación, más aún cuando los actores ni siquiera en alguna instancia anterior tomaron contacto con algún sector de American Airlines para ni siquiera conocer el estado del reembolso. Advierte que los actores pretenden con este pleito poder arrepentirse de la decisión que tomaron. Puntualiza que American Airlines en todo momento cumplió con la normativa aeronáutica aplicable al caso, porque tal como fue reconocido por los actores ante la posible cancelación de la ruta contratada, les ofrecieron alternativas suficientes para que ellos en vista a su mejor consideración eligieran. Refiere que los actores eligieron la vía del reembolso, y la aerolínea está obligada a devolver la tarifa abonada, pues la normativa establece en particular: «cuando ningún tramo del viaje haya sido realizado, la cantidad a reembolsar será igual a la tarifa pagada». Sostiene que la solicitud de reintegro del Contrato fue realizada por los actores directamente a través de su agencia de viaje y su mandante procedió al reembolso de la suma equivalente al valor del ticket adquirido, que la solicitud de reintegro de tickets adquiridos a través de agencias de viajes debe ser iniciada ante la agencia que vendió los mismos, permitiéndose gestionar a través de la página web de American Airlines únicamente el reintegro de los tickets adquiridos directamente con la aerolínea. Desconoce el motivo por el cual TTS no procesó el reintegro a favor de los actores, siendo que fue debidamente informado del ingreso de un crédito a raíz del boleto de los actores.Solicita el rechazo de la demanda incoada en contra de American Airlines y la eximición de cualquier costa y coste por entender que cumplió en tiempo y forma con la solicitud de reintegro efectuada por los actores, siendo Garbarino Viajes quien posee los fondos desde hace más de un año y con pleno conocimiento. Cita el plexo normativo en la materia y el que corresponde aplicar al caso. Estima que en el caso no se configuran los presupuestos de la responsabilidad civil para que proceda la demanda. Rechaza los rubros de daños reclamados. Niega todos los hechos que no hayan sido objeto de reconocimiento expreso, y luego efectúa una negativa particular de los hechos esgrimidos por los actores en su demanda. Desconoce la totalidad de la documental acompañada. Ofrece como prueba que hace a su derecho: Documental, Confesional, Informativa, Pericial. Invoca el amparo del art. 21 de la Convención de Montreal de 1999, convención aplicable al transporte aéreo internacional de autos, suscripto en la ciudad de Montreal de 1999, ratificado por la República Argentina mediante Ley 26.451, que estableció los límites de responsabilidad en base a «derechos especiales de giro» (DEG) por pasajero, definidos por el Fondo Monetario Internacional y convertibles en la moneda nacional correspondiente. En virtud de ello, entiende que la suma total máxima a otorgar en concepto de indemnización con relación a la pretensión esgrimida por la parte de los actores será de 100.00 Derechos Especiales de Giro, por todo concepto. Aclara que dicha suma representa un tope, el monto máximo a ser percibido, pero de manera alguna implica que deba otorgarse dicha suma, sin prueba alguna. Solicita la citación como tercero de Garbarino Viajes S.A., atento a que fue la agencia que intervino como emisora de los boletos, quien recibió el dinero del reembolso y por ende quien debe devolverla a los actores. Hace reserva del caso federal.

4.- Mediante operación de fecha 04/03/2021 toma intervención la Sra. Fiscal de Primera Nominación Dra. Ferreyra María Lourdes.Mediante operación de fecha 22/12/2021 evacúa el traslado corrido de la excepción de incompetencia la Dra. Silvia E. Rodríguez, en ausencia de la titular de la Fiscalía de Primera Nominación. Concluye que: «. S.S. resulta competente para entender en los presentes, debiendo rechazarse la excepción interpuesta. Asimismo, reitera lo solicitado con fecha 04/03/2021 con relación a remitir nuevamente los presentes una vez tramitada toda la prueba a fin de expedirse sobre el fondo de la cuestión planteada».

Finalmente, corrido el traslado de todo lo actuado, mediante operación de fecha 07/03/2023 la Dra. Kuznitzky Ana Elisa, Fiscal de Cámara toma intervención y se expide concluyendo que: «.a criterio de esta Fiscalía, debería hacerse lugar a la demanda en contra de la aerolínea y la agencia de viajes, quedando al elevado criterio de VS la estimación de los montos reclamados».

5.- Mediante operación de fecha 19/04/2022 comparece la Sra. Susana Edith Paz en su carácter de síndico titular en los autos: «GARBARINO S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO (EXPTE. 170201/2021)», con el patrocinio letrado del Dr. Javier Amuchástegui, y aclaran que GARBARINO VIAJES S.A. es otra sociedad fácilmente verificable.

6.- Dictado y consentido el decreto de autos (operación de fecha 13/03/2023), queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. Que la parte actora persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la cancelación unilateral por parte de la aerolínea de un vuelo internacional (Córdoba a Miami directo, sin escalas), reclamando daño emergente ($ 1.068.144 correspondiente al valor actual del viaje cancelado), daño moral o extrapatrimonial ($ 100.000) y daño punitivo o multa civil ($ 200.000). Dirige su acción en contra de Garbarino Viajes S.A.(empresa de viajes que vendió el aéreo) y American Airlines INC (empresa de aviación que debía operar el vuelo).

Relata que el día 13/09/19 adquirió los pasajes aéreos (cuatro en total) mediante la página web de la agencia para realizar el viaje el 24/06/20. No obstante, alega que con fecha 07/01/20 recibió un correo electrónico de Garbarino Viajes donde se le comunicaba que American Airlines había decidido cesar la ruta Córdoba-Miami a partir del día 6/05/20, ofreciéndole tres opciones a cambio: a) partir desde Ezeiza sin hacerse cargo del costo de traslado hasta dicho aeropuerto; b) modificar la ruta, haciendo escala en Santiago de Chile o San Pablo, y c) la devolución del dinero abonado en pesos y sin intereses en el plazo de 90 días. Añade que rechazó esas opciones, porque eran peores que las que habían sido contratadas.

La co-demandada Garbarino Viajes S.A., no comparece a estar a derecho ni contesta la demanda.

La co-demandada American Airlines INC contesta la demanda, solicitando su rechazo con costas. Por un lado, opone excepción de incompetencia, por entender que ratione materiae la demanda interpuesta en autos debe tramitarse por ante los tribunales federales de esta ciudad con competencia en lo civil y comercial, con base en lo dispuesto por los arts. 116, Const. Nac., 198 del Código Aeronáutico y demás normativa que invocan. Por otro lado, si bien reconoce la compra de cuatro pasajes a través de Garbarino Viajes, no obstante, alega que, luego de una reprogramación de la reserva, desde la empresa de viajes procedieron a la cancelación del itinerario, es decir que fueron los actores quienes voluntariamente cancelaron el viaje el 7/12/19, habiéndose reembolsado (el 17/01/20) los montos percibidos ($ 124.499,4) a través de la cuenta de IATA de Garbarino Viajes.Niega, por tanto, cualquier responsabilidad de la compañía aérea.

A su turno, la señora Fiscal de Familia a cargo de la Fiscalía Civil de Primera Nominación, se expide sosteniendo que, a su juicio, estos obrados no resultan de la competencia de los Juzgados Federales.

En estos términos queda trabada la litis.

II. Me adelanto en afirmar que debe hacerse lugar a la excepción de incompetencia. Damos razones (art. 155, Const. Prov., art. 326 C. de P. C. y art. 3 C. C. y C.).

1. Liminarmente corresponde señalar que se ha definido a la competencia federal como la aptitud o facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares específicamente determinados por la Constitución Nacional (confr. PALACIO, Lino, «Derecho Procesal Civil», t. II, Abeledo Perrot, p. 463; HARO, Ricardo «La competencia Federal», Depalma, p. 16).

La conceptualización apuntada encuentra adecuado respaldo en normas constitucionales, en tanto -por un lado- los artículos 116 y 117 de la Carta Magna establecen los supuestos que caen en dicha esfera jurisdiccional, y -por el otro- el artículo 121 ib.consagra la reserva que formulan las provincias de conservar todos aquellos poderes que no han sido confiados a la Nación.

De la conjugación de ambos preceptos deriva que, si bien la organización federal del Estado adoptada por la Constitución Nacional ha impuesto la coexistencia de dos ámbitos de ejercicio del poder jurisdiccional, uno Nacional que se ejerce en todo el territorio del país, y otro local que se ejerce en los límites de cada provincia-, la competencia de la Justicia Federal se halla limitada a los casos especiales contemplados en l a legislación y asume carácter excepcional.

Teniendo en cuenta estos principios rectores en la materia, la doctrina ha precisado que la justicia federal ejerce la función jurisdiccional en todos aquellos casos en que está en juego directo un interés federal, es decir toda vez que se trate de un conflicto que -excediendo el ámbito de los Tribunales de Provincia- comprometa el orden o gobierno nacional, o los intereses generales del Estado; a lo que añaden que dicho interés debe reunir las condiciones de real, objetivo, legítimo, concreto y con suficiente entidad. (Confr. HARO, op.cit. p. 29; PALACIO, Lino, op.cit. p. 464).

2. Ahora bien, no solo que la competencia federal es limitada y de excepción, sino que -como es sabido- es una materia en la que se encuentra particularmente involucrado el orden público, de allí que ninguna incidencia tiene la voluntad de las partes.

En efecto, «las normas que regulan la competencia de los tribunales federales son de orden público y salvo puntales excepciones no pueden ser modificadas ni alteradas por acuerdo de partes (fallos 14:280, 151:324, 324:798, 326:1481). La voluntad de las partes no puede conceder a los poderes públicos de la Nación mayores facultades que las que la constitución les ha otorgado (Fallos 10:177, 12:7, 233 y 488, 13:161 y 392, 27:449, 28:78, 47:232, 146:46)» (HARO, ob. cit., p.79).

Conforme lo expuesto, se sigue que para determinar la competencia «rationae materiae» se debe tomar en cuenta la exposición de los hechos que el actor describe en la demanda independientemente del derecho invocado (argum. art. 5, C. de P. C.), sin que tenga alguna incidencia el allanamiento del actor a la excepción de incompetencia. Justamente por el carácter indisponible de la competencia federal a que hacemos referencia.

3. En dicho marco corresponde señalar que asimilando expresiones del art. 116 de la Const. Nac., el art. 198 del Código Aeronáutico establece que: «Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los Tribunales Inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos.» A primera vista, entonces, una interpretación literal de la norma nos indica que, aunque se trata en general de una competencia de excepción, igualmente en el caso especial de la actividad aeronáutica se establece en términos amplios la competencia federal exclusiva.

No obstante, me apresuro en aclarar que la expresión «causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general», ha merecido interpretaciones contradictorias tanto en doctrina como en jurisprudencia.

Por una parte, se sostiene una interpretación restrictiva, en atención a su carácter excepcional, excluyendo la competencia federal en cuestiones en donde no se relacionen en forma directa con la normativa del Código Aeronáutico sino con cuestiones de derecho común (conf. LENA PAZ, Juan, Código Aeronáutico Comentado, Abeledo Perrot, p. 188; PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. Competencia Federal. Civil-Penal-, La Ley, p. 198).

Por otro lado, se sustenta una interpretación extensiva, ya que no solo es la que mejor se acomoda al tenor literal del art. 198 C.A. sino que el hecho de que para resolver algunos problemas deba recurrirse a normas de derecho común no implica rechazar la aplicación del Derecho Aeronáutico, y menos negar el fuero federal (conf.ROMERO BASALDÚA, Luis C., Temas de Derecho de la Navegación Marítima y Aérea, Lerner, p. 91; FORD FERRER, Guillermo C., Tratado de Derecho Federal y Leyes especiales, PALACIO DE CAEIRO Dir., t. III, La Ley, p. 798; CNCom., Sala D, «Álvarez, Miguel Ángel y otros c/ Despegar.com.ar S.A. y otro s/ quiebra», 11/08/15, AR/JUR/34013/2015).

4. En el ámbito judicial, la primera posición es sustentada por el Ministerio Público Fiscal (conf. autos «LONGHI, FRANCO EMILIO c/ LAN ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – COBRO DE PESOS – RECURSO DE APELACIÓN – Expte. 2321608/36, y «ZAMANILLO, JOSÉ MARÍA PEDRO c/ LAN ARGENTINA S.A. – ORDINARIO – OTROS – RECURSO DE APELACIÓN Expte. 2228479/36, entre muchos otros).

En tanto que la segunda es la asumida por nuestro tribunal cimero, quien tiene dicho que: «Corresponde a la justicia federal -y no al provincial- conocer en los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato internacional de transporte aéreo si las cuestiones se hallan vinculadas con el servicio de transporte aéreo comercial, entendido éste como la serie de actos destinados al traslado en aeronave de personas o cosas, de un aeródromo a otro y por ende, sujetas a las prescripciones del Código Aeronáutico, su reglamentación y normas operativas de la autoridad aeronáutica (artículos 1, 92, 93, 95, 97, 108, 116, 141 y cc. de la ley 17.285), materia que es de competencia de la justicia de excepción». -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite- (CSJN, «Civelli, Silvia c/ Iberia Línea Aérea de España s/ daños y perjuicios», 05/05/09).

Adviértase que dicha doctrina judicial es mantenida invariablemente hasta el presente.

Por caso, con remisión al precedente reseñado: «Zulaica, Alberto Osear el Air Europa Líneas Aéreas S.A. y otro s/ cumplimiento de contrato», 29/12/15, donde se reclamó el reintegro de pasajes debido a cancelación anticipada de viaje por intervención quirúrgica imprevista; «Mac Gaul, Marcia Ivonne c/ Lan Airlines S.A.s/ acciones Ley de Defensa del Consumidor», 11/07/19, donde se demandó los daños derivados del hecho de que, previo a viajar, la pasajera informó que era paciente celíaca y que sólo podía consumir alimento bajos en gluten, no obstante la empresa sólo brindó el menú general; «González, Aníbal Gabriel c/ Casopeia Viajes y Turismo y otro s/ Ley de Defensa del Consumidor», 22/12/20, donde se requirió la restitución de importes pagados como consecuencia de la cancelación de pasajes aéreos; «Araya, Gabriela Andrea c/ United Airlines Inc. s/ incumplimiento de contrato», 3/12/20, donde se discutió el cobro de un cargo en virtud de la modificación de la fecha del pasaje; «Soiffer, Miguel y otro c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario», 11/06/20, donde se reclamaron daños derivados de cancelación de pago de pasaje aéreo mediante página web; «Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Trombino, Oscar Fernando s/ cobro de sumas de dinero», 16/07/20, donde una compañía aérea reclamaba el cobro de sumas de dinero impagas en concepto de cargos de emisión y/o utilización de pasajes aéreos y de los servicios prestados en las rutas aéreas adquiridas; «Frohlich, Fernando Daniel y otros c/ Aerovías de México SA de CV s/ incumplimiento de contrato», 23/08/22, donde se reclamaron los daños y perjuicios derivados de cancelación de vuelo de vuelta hacia Argentina; «Mitchell, Diego Javier c/ Latam Airlines Group SA y otro s/ incumplimiento de contrato», 8/11/22, Fallos: 345:1289, donde se reclamó los daños derivados a raíz de la compra de un pasaje aéreo que nunca fue recibido a pesar de haber sido pagado.

Con anterioridad se había pronunciado en el mismo sentido cuando se alegaron daños derivados de trato discriminatorio con motivo de un vuelo aerocomercial (CSJN, «Triaca, Alberto Jorge c/ Southern Winds Líneas Aéreas S.A. s/ daños y perjuicios», 11/07/06, Fallos:329:2819 ).

Recientemente la Corte Suprema ha reiterado su consolidada jurisprudencia, para un caso que guarda sustancial analogía con el presente, resolviendo: «La justicia federal es competente para entender en el reclamo de los daños derivados del incumplimiento de los contratos de transporte aéreo ocurrido como consecuencia de las medidas adoptadas a raíz del Covid-19, pues incumbe a dicho fuero el juzgamiento de los asuntos relacionados principalmente con el servicio de transporte aéreo comercial, entendido como la serie de actos destinados al traslado en aeronave de personas o de cosas, de un aeródromo a otro, y sujetas a los preceptos del Código Aeronáutico, su reglamentación y las disposiciones operativas de la autoridad aeronáutica (del dictamen de la Procuración General que la Corte hace suyo)» (CSJN, «Goya, Rocío Ayelén y otro c/ Aerovías de México SAC de CV s/daños y perjuicios», 28/02/23, Fallos: 346:75, La Ley Online AR/JUR/11167/2023).

En esta línea se había pronunciado en una acción de amparo motivada por la cancelación de un vuelo al exterior con motivo de las restricciones derivadas de la pandemia de Covid-19, donde la reprogramación ofrecida determinaba limitaciones temporales y costos adicionales que superaban lo pactado en origen (CSJN, «Sandoval, Liliana Lorena y otros c/ Aerovías del Continente Americano SA s/ amparo de salud», 8/11/22).

Incluso más, en base a los mismos argumentos la CSJN se ha pronunciado en favor del fuero de excepción en un caso donde se reclamaban daños y perjuicios -en base al Código Civil- derivados de caída de una escalera mecánica del Aeropuerto Internacional de Salta, habiéndose dirigido la acción en contra de Aeropuertos Argentina 2000 S.A.y a Aerolíneas Argentinas S.A., invocando sus calidades de concesionario y de transportador aéreo.

Allí se expuso que «corresponde al fuero federal el juzgamiento de las cuestiones relacionadas principalmente con el servicio de transporte aéreo comercial, entendido como la serie de actos destinados al traslado en aeronave de personas o cosas de un aeródromo a otro y sujetas, por ende, a las previsiones del Código Aeronáutico, su reglamentación y normas operativas de la autoridad aeronáutica (cfse. Fallos: 324:1792; 329:2819)» (conf. Dictamen del Procurador al que remite la Corte) (CSJN, «Ramos, Marta Alicia e/ Aeropuertos Argentina 2000 SA y otro s/ lesión y/o’ muerte de pasajero transp. aéreo -incidente-«, 8/05/18).

De esta breve reseña se colige que en entendimiento de nuestro tribunal cimero -en su actual integración- no cabe una interpretación restrictiva del art. 198 del Código Aeronáutico sino, por el contrario, una de tipo extensiva o más bien literal. Dicho de otro modo, no se ciñe única y exclusivamente a cuestiones relacionadas con vuelos internacionales, sino en general cuando la materia a decidir se vincula con el «servicio de transporte aéreo comercial».

Aclaro que todos los fallos relacionados pueden consultarse on line en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSumarios/buscar.html.

5. Esta última posición no sólo es compartida por doctrina (conf. MOEREMANS, Daniel- VIOLA, Martín Sebastián en Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, t. I, Picaso- Vazquez Ferreyra Dirs., La Ley, p. 739/740;) sino también es seguida por el fuero Federal.

En efecto, «desde hace más de 10 años las tres salas del Fuero Federal Civil y Comercial, han determinado uniformemente su competencia en cuestiones de comercialización de billetes de pasajes, a saber, comercio aéreo.

En tal sentido, la Sala I con fecha 8 de junio de 1995 determina la competencia de la Justicia en lo Civil y Comercial Federal para entender en la materia de ´comercio aéreo´, resolviendo revocar la resolución del Juzgado nro.7 de ese Fuero por la cual se declaraba incompetente y disponía la remisión de las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Comercial. Entiende el Tribunal de Alzada ´que tal tipo de controversia engarza globalmente en el comercio aéreo, expresión ésta a la que se debe asignar la inteligencia de actividades conectadas con explotación de aeronaves´.

También su Sala II, se expidió en aquel tiempo y en el mismo sentido en dos casos de cuestiones relativas a la venta de billetes de pasajes aéreos, en donde se ejecutaba a dos agencias de viajes.

A su tiempo, la Sala III resolvió en concordancia con las otras dos que ´toda vez que en la presente causa se debaten cuestiones atinentes al comercio aeronáutico, ello sitúa al pleito en la órbita de la competencia del Fuero en lo Civil y Comercial Federal (Conf. art. 42 inc b), Ley 13.998; art. 198 del C. Aeronáutico)´.

El Fuero Civil y Comercial Federal es así el especializado en transporte aéreo, por su competencia legal y así fue calificado en diferentes dictámenes fiscales, la Excma. Cámara e inclusive la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a saber:

La CSJN que califica a ´este Fuero especializado´ (Fallos 308:2164), y el ex-Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Becerra, en el tema de competencia suscitado en ´Viejo Roble S.A. c/Estado Nacional s/Acción meramente declarativa´, resuelve otorgar la competencia al Fuero Federal Civil y Comercial, manifestó ´. que deben ser examinadas por los jueces que -por su especial idoneidad en la materia- se encuentran en mejores condiciones para resolver la cuestión de fondo.» (VASALLO, Carlos M., Responsabilidad del agente de viajes, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, año XII, n° 10, 2010, La Ley, p. 123).

6.En consecuencia, si bien no desconozco la tesis contraria, por cierto, sostenida en base a sólidas razones, lo real y definitivo es que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado por la prevalencia de la competencia federal en casos como el sub lite.

Solución que -naturalmente- debe prevalecer, no sólo por evidentes razones de economía procesal -que son innegables- sino también por el hecho de que se trata del intérprete final de la Constitución, y recuérdese que la competencia federal es netamente constitucional, ya que -como vimos- refiere a materia delegada por las provincias.

En esta línea argumental adviértase que, en términos generales, nuestro tribunal casatorio tiene dicho que: «el acatamiento de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal Nación, viene inexorablemente impuesto por razones de economía procesal y sumisión a la autoridad moral que invisten las decisiones emanadas de dicho órgano judicial como supremo intérprete de la Constitución y de las leyes nacionales que en su consecuencia se dicten.

Asimismo, en la convicción de que el eventual alzamiento contra la interpretación legal sentada en los diversos precedentes emanados del Máximo Tribunal Federal, lejos de aportar soluciones superadoras o robustecer la autonomía de las jurisdicciones locales, tan sólo habría de concurrir a agudizar el grave estado de incertidumbre e inseguridad jurídica que se gestara en torno a la temática que nos ocupa, estimamos imperativo asumir el irrestricto sometimiento a la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación» (TSJ, Sala CyC, «Dirección de Rentas de la Provincia c/ Messio Héctor- Ejecutivo fiscal- Recurso de inconstitucionalidad», Auto N° 337, 7/11/13).

Incluso más, destacada doctrina ha señalado que:»en un país como Argentina, a muchos juristas les resulta algo vergonzoso aceptar tanto el derecho consuetudinario forjado por los operadores de la Constitución (como si la costumbre constitucional fuese pecaminosa, y el derecho consuetudinario, un subderecho), como los roles creativos de la Corte Suprema, en su misión de desplegar a la Constitución. Por ello, parece haber sido más elegante utilizar circunloquios de buen gusto, como las expresiones ´deber moral´, o ´deber institucional´, en vez de llamar al pan, pan, y al deber de seguimiento, deber jurídico.

En conclusión: hablar del ´valor moral´ de la doctrina sentada en los fallos de la Corte Suprema, y del ´deber moral´ de seguirlos, es ya old fashion. Con sinceridad, debe hablarse de ´valor jurídico´, y ´deber jurídico´. Reiteramos lo que dijimos más de dos décadas atrás: que a través de sus pronunciamientos, la Corte realizó una interpretación constitucional mutativa por adición, actualmente con textura de derecho consuetudinario, de tal modo que agregó al hoy art. 117 de la Constitución, una frase según la cual los tribunales inferiores deben aplicar la doctrina que ella fije, salvo que dieren razones valederas y nuevas para apartarse de ella» (SAGÜÉS, Néstor P., La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema, LA LEY 2008-E, 837; Derecho Constitucional- Doctrinas Esenciales Tomo I , 1161).

Por aplicación de estas pautas rectoras se ha decidido, en un caso analogable: «si bien en anteriores ocasiones esta Sala juzgó que este fuero mercantil resultaba competente para entender en los conflictos derivados de la cancelación de pasajes aéreos como el que nos ocupa, lo decidido recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Sandoval, Liliana Lorena y otros c/ Aerovías del Continente Americano S.A.» (Sent. del 8/11/2022), conduce a modificar ese criterio y disponer que las presentes actuaciones continúen su tramitación ante el fuero civil y comercial federal.Ello pues la doctrina que emana del citado precedente resulta aplicable al sub lite, dado que la cuestión aquí debatida es sustancialmente análoga.

Y aunque no se desconoce que las sentencias emanadas del Alto Tribunal no son obligatorias para los tribunales inferiores pues ninguna norma jurídica establece esa obligatoriedad, no puede negarse la autoridad de la doctrina que emana de las decisiones de la Corte Nacional; como así tampoco que la aceptación y aplicación de las soluciones por ella brindadas colabora con el afianzamiento de la seguridad jurídica, como con la economía procesal, valores que deben preservarse» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, «Vales Karina Mariel c/ Despegar.com.ar S.A. s/ordinario», 22/12/22, publicado en Diariojudicial.com del 28/12/22).

Llegados a este punto se advierte que podrá o no compartirse la doctrina judicial sentada por la Corte Suprema, desde que lo cierto es que en nuestro sistema legal -a diferencia de la doctrina del stare decisis del derecho anglosajón- sus sentencias no son propiamente vinculantes u obligatorias para los tribunales inferiores.

Ahora bien, lo que no puede hacerse es, para llegar a la solución contraria, tergiversar o parcializar el verdadero sentido del temperamento adoptado por el tribunal cimero, reitero en su integración actual, sosteniendo un criterio diverso al que realmente informa la doctrina judicial que nos encargamos de reseñar.

En caso contrario, resulta de aplicación la ya tradicional jurisprudencia de la Corte conforme a la cual «son arbitrarias las sentencias de tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte, sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia» (SERRA, María Mercedes, «Procesos y Recursos Constitucionales», pág. 149, citando Fallos: 212-51).

7. Por último, a todo evento aclaro que no basta la invocación del estatuto del consumidor para habilitar la competencia provincial.

En efecto, debe tenerse en cuenta que conforme el art.3 de la ley de defensa del consumidor (Ley 24.240), dicho régimen se integra con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, surgiendo claramente de los postulados de su título II la concurrencia de la competencia administrativa y judicial entre Nación y Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Pero en este punto, cabe precisar que conforme el veto del Poder Ejecutivo mediante decreto 565/08 al art. 32 de la ley 26.361, se mantuvo el principio de subsidiaridad previsto en la ley 24.240 y, por ende, al mantenerse la vigencia del art. 63 del texto originario, el contrato de transporte aéreo se rige por la normativa específica, esto es, el Código Aeronáutico y el Convenio de Montreal de 1999, dependiendo de si se trata de vuelos de cabotaje, o no.

En suma, debe tenerse presente, por un lado, que: «para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley» (art. 63, Ley 24.240) y, por el otro, que: «si una cuestión no estuviese prevista en este código [Código Aeronáutico], se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso» (art. 2, Ley 17.285).

Como no podía ser de otra manera, este principio de subsidiariedad del estatuto del consumidor y, su correlativo, de especialidad del derecho aeronáutico a que hacemos referencia, también es reconocido por el novel ordenamiento fondal (art.1281 CCyC).

Lo expuesto tiene directa incidencia no sólo para atribuir competencia, desde que descarta la aplicación exclusiva del derecho común, sino también para resolver el caso, por soluciones especiales que brinda el derecho aeronáutico.

Por caso, recuérdese que -a diferencia del derecho común- en esta materia no sólo se prevé el supuesto de «cancelación» de vuelos, sino también sus consecuencias.

En efecto, además del art. 150 Ley 17.285, adviértase que el art. 12 de la Resolución 1532/98 sobre Transporte Aéreo (normativa que no ha sido impugnada), dispone que, si debido a circunstancias operativas, técnicas o de índole comercial, el transportador cancela un vuelo, el pasajero tendrá el derecho: a) a su inclusión obligatoria en el vuelo inmediato posterior del mismo transportador para su destino, b) al endoso de su contrato de transporte, incluyendo conexiones con espacio confirmado, cuando sea aceptable para el pasajero, c) a ser reencaminado por otra ruta hacia el destino indicado en el contrato, por los servicios del transportador o en los servicios de otro transportador, o por otro medio de transporte, en estos últimos casos sujeto a disponibilidad de espacio, d) a la compensación por embarque denegado de acuerdo a las regulaciones del transportador, e) a la inmediata devolución, si le correspondiere, del precio del contrato de transporte no utilizado y conforme a las modalidades de pago efectuadas.

Incluso más, cuando la empresa cancela el vuelo y «cuando ningún tramo del viaje haya sido realizado, la cantidad a reembolsar será igual a la tarifa pagada» (Art. 13, inc. b. I, Resolución 1532/98).

Esto último desplaza la solución específica que brinda el estatuto del consumidor que, en caso de reparaciones no satisfactorias, habilita al consumidor a devolver la cosa y obliga al proveedor a pagar el importe equivalente de las sumas pagadas «conforme el precio actual de la cosa en plaza» (art. 17, inc.b., Ley 24.240).

De otro costado, en materia aerocomercial en el fuero especializado se ha rechazado la aplicación de daño punitivo «por cuanto, de acuerdo al Convenio de Montreal de 1999 aprobado por Ley 26.451, en el transporte de pasajeros, no se otorgará indemnización punitiva alguna, sino que siempre debe ser compensatoria (art. 29)» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, «Avella Bettina Karen y otro c/ Viajes ATI A Empresa de viajes y turismo y otro s/ incumplimiento de contrato», 23/09/19, MJJ121282).

Queda en evidencia, entonces, que no sólo la letra del art. 198 del Código Aeronáutico (que impone la competencia de excepción en causas que versen sobre el «comercio aéreo en general») y el art. 55 inc. b de la Ley 13.998 (que atribuye a los jueces federales con asiento en las provincias, competencia para conocer en los hechos, actos y contratos regidos por el «derecho aeronáutico») sino también la especialidad de la materia (argum. art. 2, Ley 17.285 y art. 63, Ley 24.240), imponen que las cuestiones que versen sobre materia aeronáutica deben ser de competencia de los jueces federales. Todo ello responde al diseño legal impuesto por el art. 116 de la Const. Nacional (argum. art. 31 ib.).

«En este marco, resulta útil recordar el principio de integralidad del derecho aeronáutico, el cual no puede ser soslayado cuando, como en el caso, la resolución de la contienda convoca, en principio, la aplicación de normas o principios de la navegación aérea. Ello no implica desconocer la calidad de consumidores y usuarios que revisten los actores ni, mucho menos, soslayar que la ley de defensa del consumidor resulta de aplicación supletoria al contrato de transporte aéreo (conf. art. 63, LDC). Ahora bien, dicha aplicación supletoria no puede traducirse en el caso en un cambio de competencia en materia aeronáutica, toda vez que los jueces federales se encuentran perfectamente habilitados para aplicar normas de derecho común o de defensa del consumidor» (Cám.CyC de Rosario, Sala I, «Picardi Federico Hernán c/ Despegar Com AR S.A. s/ demanda de derecho de consumo», 14/06/22, MJJ138562).

8. Aclaro, por lo demás, que la solución aquí propugnada es compartida por doctrina especializada, que también se ha pronunciado -en términos amplios- en favor de la competencia del fuero federal en materia aeronáutica (conf. FOLCHI, Mario, La competencia judicial en materia aeronáutica, LLBA 2005 julio, 646; JAVUREK, Giselle- EREZIÁN, Daniel, Derecho aeronáutico y competencia federal, LLC 2015 julio, 601; LOUTAYF RANEA, Roberto G.- SOLÁ, Ernesto, Competencia en materia aeronáutica, LA LEY 2016-A, 33; BESTANI, Elías F.- RODRÍGUEZ MAMBERTI, M. Victoria, Cuando lo claro se torna oscuro: sobre la competencia en materia aeronáutica, LLC 2019 diciembre, 6; GIL GOMEZ, Víctor D., Comentario a un fallo sobre jurisdicción federal y derecho aeronáutico, elDial.com DC27B8).

9. En definitiva, por las razones expuestas se sigue que corresponde admitir la excepción de incompetencia interpuesta, declarando la incompetencia del tribunal y ordenar el oportuno archivo de las actuaciones (art. 188 inc. 1, C. de P. C.), cuestión que así decido.

III. Las costas devengadas debe imponerse por el orden causado (argum. art. 130 in fine, C. de P. C.).

Al respecto, cuadra destacar que, si bien el accionante ha resultado perdidoso en virtud de la solución favorable dada a la excepción de incompetencia impetrada por la empresa demandada, no obstante, considero que no corresponde se le aplique el principio objetivo de la derrota en juicio.

Ello así en virtud de lo novedoso y complejo de la cuestión de competencia sometida a estudio, y atento la existencia de criterios jurisdiccionales dispares sobre el punto, como quedó suficientemente en evidencia. Siendo así, válidamente cuadra entender que el actor podía considerarse con razones para litigar. Por ello, estimo justo imponer las costas por el orden causado.

IV. Honorarios Perito Oficial:a) En función de la tarea desplegada estimo justo fijar los honorarios profesionales del perito oficial informático Alvarez Gustavo Del Valle en el equivalente a 10 jus, es decir la suma de pesos setenta y un mil cuatrocientos veintidós con ochenta centavos ($ 71.422,80) (art. 39, 49 inc. 1 de la Ley 9459). b) Dichos emolumentos son a cargo de las partes en forma concurrente. Ello así no por aplicación del art. 15, C. A., dispositivo que se refiere a los honorarios de los «abogados», además de que el perito es un auxiliar de la justicia y por ende no existe en estricto sentido un «comitente», sino por otro orden de consideraciones.

Por una parte, debe tenerse en consideración que la naturaleza de la función del perito designado de oficio, que tiene a la imparcialidad como un requisito ineludible en el desempeño de su cargo, la cual puede verse amenazada en caso de hacer depender el futuro cobro de sus honorarios a la suerte de la condena en costas (conf. C5a CC Cba., «Cegledi Francisco Antonio c/ De Paoli Roberto y otros- abrev.», Sent. N° 1, 17/02/14). Dicho de otro modo, siendo el perito un auxiliar de la justicia, muchas veces necesario, si su tarea sirvió al esclarecimiento del proceso, no tiene por qué verse atado a la condena en costas y a la posibilidad cierta de insolvencia del vencido. Se advierte entonces, que el fundamento final es la garantía de imparcialidad que está íntimamente ligada a la recta administración de justicia (ALTAMIRANO, Eduardo C., «La prueba pericial en el ordenamiento procesal de Córdoba», AbeledoPerrot Córdoba, Nº 5, Mayo 2013, p. 594).

De otro costado, no puede desconocerse que a partir de una interpretación a contrario del art.478 CPCN, la jurisprudencia tiene establecido que el perito de oficio puede reclamar el pago en contra de cualquiera de las partes del juicio, inclusive la vencedora (sin perjuicio del derecho de ésta de repetir de la contraparte lo que hubiera pagado). De allí que en atención a la laguna normativa que existe en nuestro medio resulte válido remitirse -por analogía- a dicho dispositivo (argum. art. 887, C. de P. C.). Por ello, tanto la solución normativa nacional que posibilita el reclamo arancelario de los peritos en contra de quien no fue condenado en costas, como la jurisprudencia elaborada a su respecto, resultan altamente valiosas, en tanto contribuyen a generar condiciones adecuadas de imparcialidad que favorece al contendiente cuyos derechos, objetiva y técnicamente, deben ser reconocidos por la jurisdicción (C1a CC Cba., «Seyssian Ana María c/ Farias Jorge Ricardo y otro- abrev.», Sent. N° 196, 17/11/11).

Tratándose de una obligación concurrente, resultan aplicables, en consecuencia, lo establecido en los arts. 850 a 852 del CCyC, en razón de que la presente, en lo que aquí respecta, es una sentencia constitutiva, y como consecuencia del efecto inmediato en la aplicación de la ley establecido en el art. 7 del CCyC.- c) Dichos emolumentos devengarán intereses desde el día de la fecha y hasta su efectivo pago, aplicando para su cálculo la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, con más el 3% por ciento nominal mensual (art. 35, ley 9459). Se aclara a todo evento que, tratándose de intereses «compensatorios», es decir que se adeudan con independencia de la mora del deudor y son impuestos por la ley a fin de restablecer el equilibrio patrimonial del acreedor, ninguna importancia tiene para el cómputo que la presente resolución no adquiera inmediatamente firmeza por ser eventualmente impugnada por los interesados (conf. TSJ, Sala CyC, Auto N° 169/05, 274/08, 214/17, entre muchos otros).

Por todo ello y normas legales citadas.

RESUELVO: I. Acoger la excepción de incompetencia opuesta por la demandada American Airlines INC y, en consecuencia, declarar la incompetencia del tribunal y ordenar el oportuno archivo de las actuaciones (art. 188 inc. 1, C. de P. C.). II. Imponer las costas de la incidencia por el orden causado, no regular honorarios a los letrados intervinientes, de conformidad al artículo 26 de la ley 9459. III. Fijar los honorarios del perito oficial informático Sr. Alvarez Gustavo Del Valle en la suma de ($.).

Protocolícese, hágase saber y agréguese en autos la copia que expido.

Texto Firmado digitalmente por:

DIAZ VILLASUSO Mariano Andres

JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA Fecha: 2023.04.11

Unión Europea: Contratos celebrados entre una plataforma de reservas en línea y hoteleros

turismoyderecho — Thu, 19 Sep 2024 18:12:44 +0000

Contratos celebrados entre una plataforma de reservas en línea y hoteleros — Cláusulas de paridad de tarifas

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)

de 19 de septiembre de 2024

« Procedimiento prejudicial — Competencia — Artículo 101 TFUE* — Acuerdos entre empresas — Contratos celebrados entre una plataforma de reservas en línea y hoteleros — Cláusulas de paridad de tarifas — Restricción accesoria — Exención por categorías — Acuerdos verticales — Reglamento (UE) n.º 330/2010 — Artículo 3, apartado 1 — Definición del mercado de referencia »

* (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)

En el asunto C‑264/23,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países Bajos), mediante resolución de 22 de febrero de 2023, recibida en el Tribunal de Justicia el 24 de abril de 2023, en el procedimiento entre

Booking.com BV,

Booking.com (Deutschland) GmbH

25hours Hotel Company Berlin GmbH,

Aletto Kudamm GmbH,

Air-Hotel Wartburg Tagungs- & Sporthotel GmbH,

Andel’s Berlin Hotelbetriebs GmbH,

Angleterre Hotel GmbH & Co. KG,

Atrium Hotelgesellschaft mbH,

Azimut Hotelbetrieb Köln GmbH & Co. KG,

Barcelo Cologne GmbH,

Business Hotels GmbH,

Cocoon München GmbH,

DJC Operations GmbH,

Dorint GmbH,

Eleazar Novum GmbH,

Empire Riverside Hotel GmbH & Co. KG,

Explorer Hotel Fischen GmbH & Co. KG,

Explorer Hotel Nesselwang GmbH & Co. KG,

Explorer Hotel Schönau GmbH & Co. KG,

Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft mbH & Co. KG,

G. Stürzer GmbH Hotelbetriebe,

Hotel Bellevue Dresden Betriebs GmbH,

Hotel Europäischer Hof W.A.L. Berk GmbH & Co KG,

Hotel Hafen Hamburg. Wilhelm Bartels GmbH & Co. KG,

Hotel John F GmbH,

Hotel Obermühle GmbH,

Hotel Onyx GmbH,

Hotel Rubin GmbH,

Hotel Victoria Betriebs- und Verwaltungs GmbH,

Hotel Wallis GmbH,

i31 Hotel GmbH,

IntercityHotel GmbH,

ISA Group GmbH,

Kur-Cafe Hotel Allgäu GmbH,

Lindner Hotels AG,

M Privathotels GmbH & Co. KG,

Maritim Hotelgesellschaft mbH,

MEININGER Shared Services GmbH,

Oranien Hotelbetriebs GmbH,

Platzl Hotel Inselkammer KG,

prize Deutschland GmbH,

Relexa Hotel GmbH,

SANA BERLIN HOTEL GmbH,

SavFra Hotelbesitz GmbH,

Scandic Hotels Deutschland GmbH,

Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH,

Seaside Hotels GmbH & Co. KG,

SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH,

Steigenberger Hotels GmbH,

Sunflower Management GmbH & Co. KG,

The Mandala Hotel GmbH,

The Mandala Suites GmbH,

THR Hotel am Alexanderplatz Berlin Betriebs- und Management GmbH,

THR III Berlin Prager-Platz Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,

THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs- und Management GmbH,

THR Rhein/Main Hotelbetriebs- und Beteiligungs‑GmbH,

THR XI Berlin Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,

THR XXX Hotelbetriebs- und Beteiligungs‑GmbH,

Upstalsboom Hotel + Freizeit GmbH & Co. KG,

VI VADI HOTEL Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG,

Weissbach Hotelbetriebsgesellschaft mbH,

Wickenhäuser & Egger AG,

Wikingerhof GmbH & Co. KG,

Hans-Hermann Geiling (Hotel Präsident),

Karl Herfurtner, Hotel Stadt München e.K.,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por la Sra. A. Prechal, Presidenta de Sala, y los Sres. F. Biltgen, N. Wahl (Ponente) y J. Passer y la Sra. M. L. Arastey Sahún, Jueces;

Abogado General: Sr. A. M. Collins;

Secretaria: Sra. A. Lamote, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 29 de febrero de 2024;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre de Booking.com BV y Booking.com (Deutschland) GmbH, por el Sr. J. K. de Pree, la Sra. H. Gornall y los Sres. P. W. Post y K. J. Saarloos, advocaten;

– en nombre de 25hours Hotel Company Berlin GmbH y otros, por los Sres. R. Buchmann y V. Soyez, Rechtsanwälte, y por los Sres. H. C. E. P. J. Janssen y A. P. van Oosten, advocaten;

– en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. J. Möller y P.‑L. Krüger, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno helénico, por el Sr. K. Boskovits y la Sra. C. Kokkosi, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno español, por el Sr. L. Aguilera Ruiz, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno austriaco, por las Sras. J. Schmoll y E. Samoilova, en calidad de agentes;

– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. S. Baches Opi y G. Meessen y por la Sra. C. Zois, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 6 de junio de 2024;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 101 TFUE y del Reglamento (UE) n.º 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo [101 TFUE, apartado 3,] a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DO 2010, L 102, p. 1).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Booking.com BV y Booking.com (Deutschland) GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente, «Booking.com»), por una parte, y 25hours Hotel Company Berlin GmbH y otros sesenta y dos establecimientos hoteleros situados en Alemania, por otra, en relación con la validez, a la luz del artículo 101 TFUE, de las cláusulas de paridad de tarifas utilizadas por Booking.com en los contratos celebrados con dichos establecimientos.

Marco jurídico

Reglamento (CE) n.º 1/2003

3 El artículo 11 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE y 102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), titulado «Cooperación entre la Comisión [Europea] y las autoridades de competencia de los Estados miembros», establece:

«1. La Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros aplicarán las normas de competencia [de la Unión] en estrecha colaboración.

[…]

5. Las autoridades de competencia de los Estados miembros podrán consultar con la Comisión cualquier caso de aplicación del Derecho [de la Unión].

[…]»

Reglamento n.º 330/2010

4 Conforme a su artículo 10, párrafo segundo, el Reglamento n.º 330/2010 expiró el 31 de mayo de 2022.

5 Los considerandos 5 y 9 de dicho Reglamento enunciaban lo siguiente:

«(5) El alcance de la exención por categorías establecida por el presente Reglamento debe limitarse a aquellos acuerdos verticales respecto de los cuales quepa presumir con suficiente certeza que cumplen los requisitos del artículo [101 TFUE, apartado 3].

[…]

(9) Por encima del límite de la cuota de mercado del 30 % no cabe admitir la presunción de que los acuerdos verticales que entren en el ámbito de aplicación del artículo [101 TFUE, apartado 1], generarán con carácter general ventajas objetivas de tal naturaleza y dimensión que compensen las desventajas que causan a la competencia. Al mismo tiempo, no puede presumirse que estos acuerdos verticales entren en el ámbito de aplicación del artículo [101 TFUE, aparado 1,] o que no cumplan las condiciones del artículo [101 TFUE, apartado 3].»

6 A tenor del artículo 1, apartado 1, letra a), de este Reglamento:

«A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) “acuerdos verticales” los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.»

7 El artículo 2 del mismo Reglamento disponía:

«1. Con arreglo al artículo [101 TFUE, apartado 3,] y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se declara que el artículo [101 TFUE, apartado 1,] no se aplicará a los “acuerdos verticales”.

Esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan “restricciones verticales”.

[…]»

8 El artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 330/2010 tenía el siguiente tenor:

«La exención prevista en el artículo 2 se aplicará siempre que la parte del mercado del proveedor no supere el 30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales y que la parte del mercado del comprador no supere el 30 % del mercado de referencia en el que compra los servicios o bienes contractuales.»

Directiva 2014/104/UE

9 El artículo 1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (DO 2014, L 349, p. 1), titulado «Objeto y ámbito de aplicación», establece:

«1. La presente Directiva establece determinadas normas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación. En ella se establecen normas destinadas a fomentar una competencia real en el mercado interior y a eliminar los obstáculos que impiden su buen funcionamiento, garantizando una protección equivalente en toda la Unión [Europea] para todos los que hayan sufrido tal perjuicio.

2. La presente Directiva establece normas que coordinan la aplicación de la normativa sobre competencia por parte de las autoridades en la materia, así como la aplicación de estas normas en las acciones por daños ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales.»

10 A tenor del artículo 9 de esta Directiva, titulado «Efecto de las resoluciones nacionales»:

«1. Los Estados miembros velarán por que se considere que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente se considere irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional de conformidad con los artículos 101 [TFUE] o 102 [TFUE] o el Derecho nacional de la competencia.

2. Los Estados miembros garantizarán que toda resolución firme contemplada en el apartado 1 y dictada en otro Estado miembro pueda ser presentada, con arreglo al Derecho nacional, ante sus órganos jurisdiccionales nacionales al menos como principio de prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y, en su caso, que dicha resolución pueda valorarse junto con otras pruebas presentadas por las partes.

3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales en virtud del artículo 267 [TFUE].»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

11 Booking.com BV, sociedad neerlandesa con domicilio social en Ámsterdam (Países Bajos), fue constituida en 1996 y ofrece un servicio mundial de intermediación para la reserva de alojamientos mediante la explotación de su plataforma en línea booking.com. En sus actividades, la apoyan filiales establecidas en otros Estados miembros, en particular, en Alemania, Booking.com (Deutschland).

12 Booking.com no es proveedor ni adquirente de prestaciones de alojamiento. Tampoco determina los alojamientos o los precios correspondientes ofrecidos en su plataforma, que son definidos por los establecimientos de alojamiento. Así pues, Booking.com se limita a conectar en su plataforma a establecimientos y viajeros.

13 Los servicios ofrecidos por la plataforma que Booking.com explota son gratuitos para los viajeros. Los establecimientos hoteleros pagan una comisión a Booking.com en caso de que un cliente realice una reserva a través de esta plataforma y no la anule. Al margen de dicha plataforma, estos establecimientos pueden utilizar canales de venta alternativos.

14 Al entrar en el mercado alemán en 2006, Booking.com, al igual que otras plataformas de reservas hoteleras también denominadas «Online Travel Agencies» (OTA) (agencias de viajes en línea), incluía, en las condiciones generales de los acuerdos celebrados con los proveedores de servicios de alojamiento, una cláusula denominada «de paridad amplia». En virtud de dicha cláusula, esos proveedores no podían ofrecer, en sus propios canales de venta o en canales de venta operados por terceros, incluidas las OTA competidoras, habitaciones a un precio inferior al ofrecido en el sitio web de Booking.com.

15 Mediante resolución de 20 de diciembre de 2013, el Bundeskartellamt (Autoridad Federal de Defensa de la Competencia, Alemania) concluyó, en esencia, que la cláusula de paridad amplia utilizada por Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (en lo sucesivo, «HRS»), una de las OTA que opera en el mercado alemán, era contraria a la prohibición de prácticas colusorias en el Derecho de la Unión y en el Derecho alemán y ordenó que dejara de utilizarse.

16 En 2013, dicha Autoridad inició también una investigación sobre la cláusula de paridad amplia utilizada por Booking.com, que era análoga a la que había utilizado HRS.

17 Mediante sentencia de 9 de enero de 2015, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) desestimó el recurso interpuesto por HRS contra la resolución de dicha Autoridad de 20 de diciembre de 2013. Dicha sentencia, que no fue recurrida, adquirió firmeza.

18 A partir del 1 de julio de 2015, Booking.com se comprometió, de acuerdo con las autoridades de defensa de la competencia francesa, italiana y sueca, a suprimir de sus condiciones generales la cláusula de paridad amplia para sustituirla por una cláusula denominada «de paridad restringida», en virtud de la cual la prohibición impuesta a los proveedores de alojamiento de ofrecer sus habitaciones a mejores precios que los ofrecidos en Booking.com solo es válida para las ofertas realizadas a través de sus propios canales de venta.

19 Mediante resolución de 22 de diciembre de 2015, adoptada tras consultar a la Comisión en virtud del artículo 11, apartado 5, del Reglamento n.º 1/2003, la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia consideró que esa cláusula de paridad restringida era también contraria a la prohibición de prácticas colusorias en el Derecho de la Unión y en el Derecho alemán y ordenó a Booking.com que pusiera fin a su uso. Dicha Autoridad consideró, en esencia, que tales cláusulas restringían la competencia tanto en el mercado de la prestación de servicios de alojamiento como en el mercado de la prestación de servicios de intermediación en línea por las plataformas a los proveedores de alojamiento. También estimó, por una parte, que, debido a la elevada cuota de Booking.com en el mercado de referencia, dichas cláusulas no podían quedar exentas en virtud del Reglamento n.º 330/2010 y, por otra parte, que tampoco se cumplían los requisitos de aplicación de una exención individual con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3.

20 Mediante sentencia de 4 de junio de 2019, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) estimó parcialmente el recurso interpuesto por Booking.com contra esa resolución de 22 de diciembre de 2015. Dicho órgano jurisdiccional declaró, en particular, que la cláusula de paridad restringida limitaba, ciertamente, la competencia, pero que, como restricción accesoria, podía considerarse necesaria para que Booking.com percibiera una remuneración equitativa por su prestación de servicios. Consideró, por tanto, desleal que los establecimientos hoteleros se inscriban en la plataforma de reservas de Booking.com, pero a continuación inciten a los clientes a reservar directamente con ellos ofreciendo mejores tarifas en su propio sitio web. Según dicho órgano jurisdiccional, la posibilidad de que los establecimientos hoteleros transfieran las reservas a sus propios sistemas de reserva constituye una justificación suficiente para que Booking.com impida contractualmente que dichos establecimientos realicen actividades de «parasitismo» (free riding). Así pues, según ese órgano jurisdiccional, esta cláusula no puede considerarse contraria a la prohibición de prácticas colusorias establecida en el Derecho nacional y en el artículo 101 TFUE, apartado 1.

21 En 2020, Hotelverband Deutschland e.V., una asociación que representa a más de 2 600 hoteles, ejercitó una acción de responsabilidad contra Booking.com ante el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania) para obtener la reparación del perjuicio que los miembros de dicha asociación alegan haber sufrido como consecuencia de las cláusulas de paridad de tarifas.

22 Mediante resolución de 18 de mayo de 2021, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), ante el que la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia interpuso recurso de casación, anuló la resolución del Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) de 4 de junio de 2019. Consideró que la cláusula de paridad restringida limitaba sensiblemente la competencia en el mercado de las plataformas de reserva hotelera en línea y en el del alojamiento hotelero. Tal cláusula no podía calificarse de «restricción accesoria», puesto que no se había demostrado que sin esta cláusula la rentabilidad de Booking.com se vería comprometida. Tampoco era posible aplicar a esa cláusula una exención en virtud del Reglamento n.º 330/2010 ni ninguna otra exención a la prohibición de prácticas colusorias en el Derecho de la Unión y en el Derecho alemán.

23 El 23 de octubre de 2020, Booking.com interpuso ante el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países Bajos), que es el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, una demanda dirigida a que se declarara, por un lado, que las cláusulas de paridad que emplea no infringen el artículo 101 TFUE y, por otro lado, que las partes demandadas en el litigio principal no habían sufrido ningún perjuicio como consecuencia de dichas cláusulas. Estas últimas solicitaron, con carácter reconvencional, a dicho órgano jurisdiccional, por una parte, que declarara que Booking.com había infringido el artículo 101 TFUE y, por otra, que la condenara al pago de una indemnización de daños y perjuicios por infracción del artículo 101 TFUE.

24 Según el órgano jurisdiccional remitente, que se declaró competente para conocer del asunto mediante resolución interlocutoria de 26 de octubre de 2022, se plantea, en primer lugar, la cuestión de si las cláusulas de paridad de tarifas, tanto amplia como restringida, incluidas en los contratos celebrados entre las OTA y los proveedores de servicios de alojamiento afiliados deben calificarse de «restricciones accesorias» a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

25 El órgano jurisdiccional remitente observa que el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado hasta la fecha sobre la cuestión de si tales cláusulas, en virtud de las cuales una plataforma de reservas en línea impide a los proveedores de servicios de alojamiento afiliados a esa plataforma aplicar precios inferiores —según los casos, en todos los canales de venta o en algunos canales de venta— a los ofrecidos en dicha plataforma, pueden, como restricciones accesorias, quedar excluidas del ámbito de aplicación de la prohibición de prácticas colusorias establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1. A su juicio, esta cuestión da lugar a análisis divergentes, lo que podría ocasionar la adopción de decisiones contradictorias.

26 A este respecto, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si Booking.com no debería poder protegerse de los riesgos de parasitismo. A su juicio, de la jurisprudencia invocada por las demandantes en el litigio principal se desprende, en particular, que no es necesario demostrar que el incumplimiento de una limitación contractual ponga en peligro la viabilidad de la empresa, sino que basta con que esta se vea «comprometida». Asimismo, señala que, entre tanto, tanto la cláusula de paridad restringida como la cláusula de paridad amplia han sido prohibidas por la ley en Bélgica, Francia, Italia y Austria y que el procedimiento actualmente pendiente ante el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín) versa sobre la misma cuestión que la que es objeto del presente procedimiento.

27 En segundo lugar, en el supuesto de que debiera considerarse que las cláusulas de paridad controvertidas no pueden calificarse de «restricción accesoria», el órgano jurisdiccional remitente estima que se plantearía entonces la cuestión de si tales cláusulas pueden estar exentas. En su opinión, a efectos de la aplicación del Reglamento n.º 330/2010, es necesario saber cómo definir el mercado de los productos de referencia. En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente considera que no está clara la manera de definir el mercado de referencia, que reviste un carácter «multilateral».

28 En estas circunstancias, el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Deben considerarse las cláusulas de paridad amplia y restringida en el contexto [de la aplicación del] artículo 101 TFUE, apartado 1, una restricción accesoria?

2) ¿Cómo debe delimitarse el mercado de referencia a la hora de aplicar el Reglamento [n.º 330/2010] cuando en las transacciones intermedia una [OTA] en la que los alojamientos pueden ofrecer habitaciones y ponerse en contacto con los viajeros, los cuales pueden reservar una habitación a través de la plataforma?»

Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial

29 La admisibilidad de la petición de decisión prejudicial ha sido impugnada por tres motivos.

30 En primer lugar, según las demandadas en el litigio principal, esta petición no cumple los requisitos establecidos en el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, al no haber descrito el órgano jurisdiccional remitente de manera precisa y completa el contexto fáctico en el que se plantean las cuestiones prejudiciales.

31 A este respecto, de una lectura de conjunto de la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente definió de manera suficiente el marco fáctico y jurídico en el que se inscribe su petición de interpretación para permitir tanto a las partes interesadas presentar observaciones, con arreglo al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como a este último responder útilmente a dicha petición. En particular, dicho órgano jurisdiccional hizo referencia claramente a las resoluciones adoptadas tanto por la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia como por los órganos jurisdiccionales alemanes en el marco de los litigios entre las OTA y los establecimientos hoteleros en Alemania.

32 Por consiguiente, debe desestimarse el primer motivo de inadmisibilidad invocado por las demandadas en el litigio principal.

33 En segundo lugar, tanto las demandadas en el procedimiento principal como el Gobierno alemán alegan que la petición de decisión prejudicial se refiere a cuestiones puramente hipotéticas que no tienen ninguna relación con el procedimiento principal. Sostienen que la problemática que subyace a las cuestiones prejudiciales ya ha sido abordada por la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia en sus resoluciones de 20 de diciembre de 2013 y 22 de diciembre de 2015, relativas, respectivamente, a las cláusulas de paridad amplia y a las cláusulas de paridad restringida, resoluciones que, en definitiva, fueron confirmadas por la resolución de 9 de enero de 2015 del Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) y de 18 de mayo de 2021 del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal). Las demandadas alegan también que, en la medida en que, en particular, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva 2014/104, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta dichas resoluciones y sentencias, hay motivos para preguntarse si es necesario plantear estas cuestiones prejudiciales.

34 A este respecto, procede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse (sentencias de 9 de julio de 2020, Santen, C‑673/18, EU:C:2020:531, apartado 26 y jurisprudencia citada, y de 6 de octubre de 2021, Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, apartado 27).

35 De ello se deduce que, dado que las cuestiones prejudiciales relativas al Derecho de la Unión disfrutan de una presunción de pertinencia, el Tribunal de Justicia solo puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación de una norma de la Unión que se ha solicitado carece de relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (sentencias de 9 de julio de 2020, Santen, C‑673/18, EU:C:2020:531, apartado 27 y jurisprudencia citada, y de 6 de octubre de 2021, Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, apartado 28).

36 No sucede así en el caso de autos. La respuesta que el Tribunal de Justicia dé a las cuestiones prejudiciales planteadas condicionará manifiestamente el resultado del litigio principal.

37 A este respecto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el procedimiento principal parece estar comprendido, en parte, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104, tal como se define en su artículo 1. En efecto, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, la demanda principal y la reconvención de las que conoce no solo versan sobre la cuestión de si las cláusulas de paridad de que se trata infringen el artículo 101 TFUE, sino también sobre si las demandantes en el litigio principal pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio supuestamente sufrido por las demandadas en el litigio principal como consecuencia de tales cláusulas.

38 Pues bien, el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104 dispone que, cuando se ejercite una acción por daños derivados de una infracción del Derecho de la competencia ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, los Estados miembros garantizarán que las resoluciones firmes de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro puedan presentarse como principio de prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia.

39 De ello resulta que, aun suponiendo que el órgano jurisdiccional remitente conozca efectivamente de una acción de indemnización comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, extremo que le corresponde determinar, dicho órgano jurisdiccional no está necesariamente vinculado por las apreciaciones relativas a las cláusulas de paridad de tarifas que figuran en las resoluciones de la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia o en las resoluciones posteriores de los órganos jurisdiccionales alemanes. Por lo tanto, el hecho de que dichas resoluciones puedan constituir un principio de prueba de la existencia de una infracción no hace que la presente petición de decisión prejudicial sea inadmisible.

40 Por lo que respecta a la cuestión de si y en qué medida las resoluciones firmes adoptadas en Alemania pueden incidir en la apreciación que el juez nacional deberá realizar acerca de la conformidad de las cláusulas de paridad controvertidas, ha de recordarse que el artículo 9, apartado 3, de la Directiva 2014/104 establece claramente que lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de dicho artículo «se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales en virtud del artículo 267 [TFUE]».

41 Por otra parte, nada indica que, como señala el apartado 29 de la sentencia de 16 de diciembre de 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302), el procedimiento prejudicial haya sido desviado por las partes de los fines para los que ha sido previsto. Aun suponiendo que las demandantes en el litigio principal hayan interpuesto la demanda ante el órgano jurisdiccional remitente con el objetivo último de contrarrestar las resoluciones firmes adoptadas en Alemania por las que se consideró que dichas cláusulas son contrarias al artículo 101 TFUE, solo en casos excepcionales corresponde al Tribunal de Justicia examinar las circunstancias en las que el juez nacional se dirige a él para verificar su propia competencia.

42 Por tanto, no resulta evidente que la interpretación de las disposiciones a que se refieren las cuestiones prejudiciales no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que el problema sea de naturaleza hipotética.

43 En consecuencia, también debe desestimarse el segundo motivo de inadmisibilidad.

44 En tercer lugar, las demandadas en el litigio principal y el Gobierno alemán consideran que la petición de decisión prejudicial no tiene por objeto la «interpretación» de los Tratados y de actos de Derecho derivado, en el sentido del artículo 267 TFUE, sino que se refiere en realidad a «la aplicación» de disposiciones del Derecho de la Unión. Según ellos, es imposible responder a la cuestión de si las cláusulas de paridad de tarifas constituyen restricciones accesorias, excluidas de la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, en abstracto y con independencia del contexto fáctico, jurídico y económico en el que se aplican. La definición de un mercado de productos de referencia no es, en su opinión, un concepto jurídico, sino que requiere una evaluación fáctica.

45 A este respecto, resulta importante recordar que el artículo 267 TFUE no faculta al Tribunal de Justicia para aplicar las normas del Derecho de la Unión a un asunto determinado, sino tan solo para interpretar los Tratados y los actos adoptados por las instituciones, los órganos y los organismos de la Unión. Por tanto, no corresponde al Tribunal de Justicia determinar los hechos que originaron el litigio principal y extraer las oportunas consecuencias para la decisión que el órgano jurisdiccional remitente debe dictar ni interpretar las disposiciones legales o reglamentarias nacionales en cuestión (sentencia de 14 de mayo de 2020, Bouygues travaux publics y otros, C‑17/19, EU:C:2020:379, apartados 51 y 52).

46 Dicho esto, el Tribunal de Justicia, en el marco de la cooperación judicial establecida en dicho artículo, puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional, a partir de los datos obrantes en los autos, los elementos de interpretación del Derecho del Unión que pudieran serle útiles para la apreciación de los efectos de una u otra disposición de este Derecho [sentencia de 6 de octubre de 2021, W. Ż. (Sala de control extraordinario y de asuntos públicos del Tribunal Supremo — Nombramiento), C‑487/19, EU:C:2021:798, apartado 133 y jurisprudencia citada].

47 Cuando ha tenido que conocer más concretamente de peticiones dirigidas a que se califique el comportamiento de una empresa a la luz de las disposiciones del Derecho de la competencia de la Unión, en particular del artículo 101 TFUE, el Tribunal de Justicia ha declarado que, si bien corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar en definitiva si, habida cuenta de todos los datos pertinentes que caracterizan la situación del litigio principal y del contexto económico y jurídico en el que este se inscribe, el acuerdo de que se trata tiene por objeto restringir la competencia, el Tribunal de Justicia puede aportar, basándose en los autos que obran en su poder, precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional remitente en su interpretación para que este pueda resolver el litigio (véanse, en particular, las sentencias de 18 de noviembre de 2021, Visma Enterprise, C‑306/20, EU:C:2021:935, apartados 51 y 52 y jurisprudencia citada, y de 29 de junio de 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, apartados 28 y 29).

48 De ello se deduce que tampoco puede acogerse el tercer motivo de inadmisibilidad.

49 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, la petición de decisión prejudicial es admisible.

Sobre las cuestiones prejudiciales

Primera cuestión prejudicial

50 Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de paridad, tanto amplia como restringida, incluidas en los acuerdos celebrados entre las plataformas de reservas hoteleras en línea y los proveedores de servicios de alojamiento están excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por ser accesorias a dichos acuerdos.

51 Según reiterada jurisprudencia, si una operación o una actividad determinada no está comprendida en el principio de prohibición previsto en el artículo 101 TFUE, apartado 1, por su neutralidad o por su efecto positivo en el ámbito de la competencia, una restricción de la autonomía comercial de uno o varios de los participantes en dicha operación o actividad tampoco está comprendida en dicho principio si tal restricción es necesaria objetivamente para la puesta en marcha de la mencionada operación o actividad y proporcionada a los objetivos de una u otra (véanse, en este sentido las sentencias de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, apartado 89; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 69, y de 26 de octubre de 2023, EDP — Energias de Portugal y otros, C‑331/21, EU:C:2023:812, apartado 88).

52 Así, cuando no es posible disociar tal restricción de la operación o de la actividad principal sin comprometer la existencia y el objeto de esa operación o de esa actividad, se debe examinar la compatibilidad de dicha restricción con el artículo 101 TFUE conjuntamente con la compatibilidad de la operación o de la actividad principal de la cual es accesoria, aun cuando, tomada de forma aislada, dicha restricción pudiera parecer, a primera vista, comprendida en el principio de prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1 (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, apartado 90; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 70, y de 26 de octubre de 2023, EDP — Energias de Portugal y otros, C‑331/21, EU:C:2023:812, apartado 89).

53 Para que una restricción pueda calificarse de «accesoria», debe averiguarse, en primer término, si sería imposible llevar a cabo la operación principal, carente de carácter contrario a la competencia, sin la restricción en cuestión. No puede considerarse que el hecho de que dicha operación solo sería más difícilmente realizable, o generaría menos beneficios, sin la restricción confiera a dicha restricción el carácter de «objetivamente necesaria» exigible para ser calificada de «accesoria». En efecto, dicha interpretación llevaría a ampliar dicho concepto a restricciones que no son estrictamente imprescindibles para llevar a cabo la operación principal. Tal resultado sería contrario al efecto útil de la prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1 (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, apartado 91; de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 71, y de 26 de octubre de 2023, EDP — Energias de Portugal y otros, C‑331/21, EU:C:2023:812, apartado 90).

54 En segundo término, procede examinar, en su caso, la proporcionalidad de la restricción controvertida con respecto a los objetivos que subyacen a la operación de que se trate. Así, con el fin de rebatir el carácter accesorio de una restricción, la Comisión y las autoridades nacionales de competencia pueden apoyarse en la existencia de soluciones alternativas realistas, menos restrictivas de la competencia que la restricción en cuestión. Estas soluciones alternativas no se limitan a la situación que se produciría sin la restricción, sino que pueden igualmente ampliarse a otras hipótesis comparativas fundamentadas, en particular, en situaciones realistas que podrían producirse sin dicha restricción (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, apartados 107 a 111).

55 Es importante precisar que debe hacerse una distinción entre el concepto de «restricciones accesorias» tal como se examina en el marco del artículo 101 TFUE, apartado 1, y la exención basada en el artículo 101 TFUE, apartado 3. A diferencia de esta última, el requisito de la necesidad objetiva para calificar una restricción de «accesoria» a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, no implica una ponderación de los efectos favorables y contrarios a la competencia de un acuerdo. En efecto, solo en el contexto del artículo 101 TFUE, apartado 3, se puede efectuar esta ponderación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, apartado 93).

56 En el caso de autos, corresponde en principio únicamente al órgano jurisdiccional remitente, teniendo en cuenta todos los elementos de hecho que se le presentan, determinar si concurren los requisitos que permiten determinar la existencia de una restricción accesoria. En particular, puede tener en cuenta, de conformidad con el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104, cuando conozca de una acción comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva, tal como se define en su artículo 1, apartado 2, las resoluciones firmes adoptadas por una autoridad nacional de la competencia o por un órgano jurisdiccional competente.

57 No obstante, el Tribunal de Justicia está facultado para proporcionar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones para guiarlo en su examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal.

58 En efecto, tal examen tiene, a diferencia del requerido en el marco de la ponderación de los efectos favorables y contrarios a la competencia de un acuerdo a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 3, un carácter relativamente general y abstracto que no exige una apreciación puramente fáctica.

59 En primer lugar, resulta que la operación principal de que se trata en el presente asunto, a saber, la prestación de servicios de reservas hoteleras en línea por las plataformas como Booking.com, tuvo un efecto neutro, o incluso positivo, sobre la competencia. Estos servicios generan mejoras de eficacia importantes al permitir, por una parte, a los consumidores tener acceso a una amplia gama de ofertas de alojamiento y comparar de manera simple y rápida dichas ofertas según diversos criterios y, por otra parte, a los proveedores de alojamiento adquirir una mayor visibilidad y aumentar, de este modo, el número de clientes potenciales.

60 En segundo lugar, no se ha demostrado, en cambio, que las cláusulas de paridad de tarifas, por una parte, sean objetivamente necesarias para la realización de esta operación principal y, por otra, sean proporcionadas al objetivo perseguido por esta.

61 A este respecto, por lo que se refiere a las cláusulas de paridad amplia, que prohíben a los hoteleros asociados que figuran en la plataforma de reservas ofrecer, en sus propios canales de venta o en canales de venta gestionados por terceros, habitaciones a un precio inferior al ofrecido en dicha plataforma, no parecen objetivamente necesarias para la operación principal de prestación de servicios de reservas hoteleras en línea ni proporcionadas al objetivo perseguido por esta.

62 En efecto, no existe ninguna relación intrínseca entre la continuidad de la actividad principal de la plataforma de reservas hoteleras y la imposición de tales cláusulas, que producen de manera evidente efectos restrictivos sensibles. Dichas cláusulas, además de que pueden reducir la competencia entre las distintas plataformas de reservas hoteleras, entrañan riesgos de expulsión de las pequeñas plataformas y de las plataformas nuevas que se incorporan al mercado.

63 Lo mismo sucede, en las circunstancias del litigio principal, con las cláusulas de paridad restringida, que únicamente prohíben a los proveedores de servicios de alojamiento asociados ofrecer al público, a través de sus propios canales en línea, pernoctaciones a una tarifa inferior a la ofrecida en la plataforma de reservas hoteleras. Aunque estas últimas cláusulas provocan, a primera vista, un efecto restrictivo de la competencia menor y su objetivo es hacer frente al riesgo de parasitismo mencionado, en particular, por Booking.com en el litigio principal, no parece que sean objetivamente necesarias para garantizar la viabilidad económica de la plataforma de reservas hoteleras.

64 Es cierto que, en el procedimiento principal, se ha alegado que las cláusulas de paridad tienen por objeto impedir, por un lado, que los proveedores de alojamiento utilicen de manera desleal y sin contraprestación los servicios y la visibilidad que ofrece la plataforma de reservas hoteleras y, por otro, que no puedan amortizarse las inversiones realizadas en la elaboración de las funciones de búsqueda y comparación de dicha plataforma.

65 No obstante, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 55 de la presente sentencia, la aplicación del concepto de «restricción accesoria», que determina si una restricción puede estar excluida de la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, no debe llevar a crear una amalgama entre, por una parte, los requisitos establecidos por la jurisprudencia para calificar una restricción de «accesoria» a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, y, por otra, el criterio del carácter indispensable exigido en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 3, para que una restricción prohibida pueda disfrutar de una exención.

66 En efecto, de la jurisprudencia citada en los apartados 51 a 55 de la presente sentencia se desprende que, al examinar el carácter objetivamente necesario de una restricción con respecto a la operación principal, no se trata de analizar si, habida cuenta de la situación de la competencia en el mercado de referencia, tal restricción es necesaria para garantizar el éxito comercial de la operación principal, sino de determinar si, en el marco concreto de dicha operación, la restricción en cuestión es indispensable para llevarla a cabo.

67 En realidad, la calificación de restricción «accesoria», que está excluida de la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, solo ha sido analizada por el Tribunal de Justicia en supuestos en los que la realización de la operación principal quedaba necesariamente comprometida de no existir tal restricción. Además, solo las restricciones que eran intrínsecamente necesarias para que la operación principal pudiera realizarse en cualquier caso han podido calificarse de «restricciones accesorias».

68 Así sucedió en el asunto que dio lugar a la sentencia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, EU:C:1985:327), apartados 19 y 20, en la que el Tribunal de Justicia consideró que una cláusula de no competencia era objetivamente necesaria para llevar a cabo una transmisión de empresa en la medida en que, sin esa cláusula y cuando el vendedor y el comprador siguen compitiendo después de la transmisión, resulta que no podría realizarse el acuerdo de transmisión de empresa. En efecto, se consideró que el vendedor, que conoce especialmente bien las particularidades de la empresa transmitida, conserva la posibilidad de atraer de nuevo en su provecho a su antigua clientela inmediatamente después de la transmisión, ocasionando así la inviabilidad de esta empresa.

69 Lo mismo ocurría con determinadas restricciones sobre las que versaba el asunto que dio lugar a la sentencia de 28 de enero de 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que las cláusulas de los contratos de franquicia de distribución que son indispensables para el funcionamiento del sistema de franquicias no constituyen restricciones de la competencia. Así sucedía con las cláusulas que impedían que el know-how transmitido y la asistencia prestada por el franquiciador beneficiaran a los competidores. Del mismo modo, las cláusulas regulaban el control indispensable para preservar la identidad y el prestigio de la red de franquiciados, representado por el rótulo del franquiciador (apartados 16 y 17 de la citada sentencia).

70 El Tribunal de Justicia también ha declarado, en la sentencia de 19 de abril de 1988, Erauw-Jacquery (27/87, EU:C:1988:183), apartado 11, que una cláusula incluida en un contrato relativo a la multiplicación y venta de semillas en el que una de las partes es el titular o el concesionario del titular de determinados derechos de obtención vegetal y que prohibía al licenciatario vender y exportar semillas de base era compatible con el artículo 85 CE, apartado 1 (actualmente artículo 101 TFUE, apartado 1), en la medida en que era necesaria para que el obtentor pudiera seleccionar a los comerciantes-preparadores que iban a ser sus licenciatarios.

71 El Tribunal de Justicia también ha considerado, en las sentencias de 15 de diciembre de 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413), apartado 45, y de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros (C‑399/93, EU:C:1995:434), apartado 20, que determinadas restricciones impuestas a los socios de una sociedad cooperativa de compra o de una sociedad cooperativa agrícola, como las que les prohíban integrarse en otras formas de cooperación organizada que sean competidoras directas de ella o las que establecen un régimen de indemnización por baja, no están comprendidas en la prohibición establecida actualmente en el artículo 101 TFUE, apartado 1, siempre que, en particular, las disposiciones estatutarias en cuestión se limiten a lo necesario para garantizar el buen funcionamiento de la cooperativa y mantener su poder de contratación frente a los productores.

72 En el caso de autos, la circunstancia de que la inexistencia de las cláusulas de paridad de tarifas impuestas por la plataforma de reservas hoteleras pueda tener, en su caso, consecuencias negativas sobre la rentabilidad de los servicios ofrecidos por esa plataforma no implica, en sí misma, que tales cláusulas deban considerarse objetivamente necesarias. Esa circunstancia, de demostrarse, parece referirse al modelo comercial seguido por la plataforma de reservas en línea, que ha optado, en particular, por limitar el nivel de las comisiones que deben pagar los proveedores de servicios de alojamiento afiliados para aumentar el volumen de las ofertas presentadas en esa plataforma y reforzar los efectos de red indirectos que ello genera.

73 Del mismo modo, el hecho, suponiéndolo acreditado, de que las cláusulas de paridad de tarifas tengan como finalidad luchar contra posibles fenómenos de parasitismo y sean indispensables para garantizar mejoras de eficacia o para asegurar el éxito comercial de la operación principal no permite calificarlas de «restricciones accesorias» en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1. Este hecho solo puede tenerse en cuenta en el marco de la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 3.

74 Si bien reviste carácter relativamente abstracto, el examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal puede basarse, en particular, en un análisis de contraste que permita examinar de qué manera los servicios de intermediación en línea habrían funcionado de no existir la cláusula de paridad (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, apartado 164). Pues bien, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, aunque las cláusulas de paridad, tanto amplia como restringida, han sido prohibidas en varios Estados miembros, la prestación de los servicios por Booking.com no se ha visto comprometida.

75 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de paridad, tanto amplia como restringida, incluidas en los acuerdos celebrados entre las plataformas de reservas hoteleras en línea y los proveedores de servicios de alojamiento no están excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por ser accesorias a dichos acuerdos.

Segunda cuestión prejudicial

76 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, cómo debe definirse, a efectos de la aplicación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 330/2010, el mercado de productos de referencia en una situación en la que una plataforma de reservas hoteleras sirve de intermediario en las operaciones celebradas entre los proveedores de servicios de alojamiento y los consumidores.

77 En virtud del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 330/2010, la exención prevista en su artículo 2 se aplicará siempre que la cuota de mercado del proveedor no supere el 30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales y que la cuota del mercado del comprador no supere el 30 % del mercado de referencia en el que compra los servicios o bienes contractuales.

78 El umbral de cuota de mercado previsto en esta disposición tiene por objeto, como confirma el considerando 5 de dicho Reglamento, limitar la aplicación de la exención por categorías establecida en dicho Reglamento a los acuerdos verticales de los que quepa presumir con suficiente certeza que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 101 TFUE, apartado 3. Como se indica en el considerando 9 de ese mismo Reglamento, por encima del límite de la cuota de mercado del 30 % no cabe admitir la presunción de que los acuerdos verticales que entren en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, generarán con carácter general ventajas objetivas de tal naturaleza y dimensión que compensen las desventajas que causan a la competencia.

79 A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente partió de la premisa de que las restricciones de la competencia derivadas de las cláusulas de paridad de tarifas de que se trata forman parte de un «acuerdo vertical», que, a tenor del artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 330/2010, se define como «[un acuerdo o práctica concertada suscrito] entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se [refiera] a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios».

80 Por lo tanto, solo se solicita al Tribunal de Justicia que proporcione indicaciones sobre los elementos de interpretación que deben tenerse en cuenta para definir el mercado de referencia cuando se trata, como en el litigio principal, de los servicios de intermediación en línea, debiendo precisarse que esa definición, que exige tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado de referencia, depende en gran medida de un examen exhaustivo de los hechos, que solo puede realizar el órgano jurisdiccional remitente. Ello así máxime cuando este solo ha proporcionado al Tribunal de Justicia pocos elementos y, por lo tanto, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de establecer una definición rigurosa del mercado de los productos de referencia.

81 Como se indica tanto en el punto 2 de la Comunicación de 1997 de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5) como en el punto 6 de la Comunicación revisada de 2024 de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia (DO 2024, C 1645, p. 1), la definición del mercado permite determinar y definir los límites de la competencia entre las empresas.

82 Por lo que se refiere al mercado de productos, que es el único del que se trata en la presente cuestión, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el concepto de «mercado de referencia» implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos y servicios que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos o servicios que forman parte de un mismo mercado. La intercambiabilidad o la sustituibilidad no se aprecian únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios de que se trate. Es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado [sentencias de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartado 51 y jurisprudencia citada, y de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C‑307/18, EU:C:2020:52, apartado 129].

83 En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en definitiva, si, como se decidió en el marco de los procedimientos iniciados en Alemania, el mercado de productos de referencia a efectos de la aplicación del umbral de cuota de mercado previsto por el Reglamento n.º 330/2010 era el «mercado de las plataformas hoteleras», definido como el mercado en el que las plataformas hoteleras en línea ofrecen servicios de intermediación a los proveedores de alojamiento, o si el mercado de referencia es más amplio que el de los portales de reservas hoteleras.

84 A este respecto, como indica el punto 95 de la Comunicación revisada citada en el apartado 81 de la presente sentencia, cuando se trata de plataformas multilaterales, es posible definir un mercado de productos de referencia para los productos que ofrece una plataforma en su conjunto, de forma que abarque a todos los grupos de usuarios (o a varios), o incluso mercados de productos de referencia independientes (aunque interrelacionados) para los productos que ofrece cada lado de la plataforma. Dependiendo de los hechos del caso, puede ser más conveniente definir mercados independientes cuando existan diferencias significativas en las posibilidades de sustitución de los distintos lados de la plataforma. Para evaluar si estas diferencias existen, se pueden tener en cuenta factores como si difiere el hecho de que las empresas ofrezcan productos sustituibles para cada grupo de usuarios, el grado de diferenciación del producto en cada lado (o la percepción de cada grupo de usuarios de dicha diferenciación), los factores comportamentales como las decisiones que determinan la orientación de cada grupo de usuarios y la naturaleza de la plataforma.

85 Por lo tanto, para determinar la cuota de mercado de Booking.com como proveedor de servicios de intermediación en línea a los proveedores de servicios de alojamiento a efectos de la aplicación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 330/2010, debe examinarse si otros tipos de servicios de intermediación y otros canales de venta pueden sustituir los servicios de intermediación desde el punto de vista de la demanda, por un lado, de los proveedores de alojamiento de estos servicios de intermediación y, por otro, de los clientes finales.

86 En consecuencia, para determinar el mercado de referencia, el órgano jurisdiccional remitente debe comprobar si existe concretamente una sustituibilidad entre los servicios de intermediación en línea y los demás canales de venta, con independencia de que estos canales presenten características diferentes y no ofrezcan las mismas funcionalidades de búsqueda y comparación de las ofertas de servicios hoteleros.

87 Desde esta perspectiva, corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta todos los elementos que le hayan sido presentados.

88 En el caso de autos, procede señalar que, en el marco de los procedimientos iniciados en Alemania, que dieron lugar al presente asunto, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) confirmó, en su resolución de 18 de mayo de 2021, las apreciaciones efectuadas tanto por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) como por la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia a efectos de la definición del mercado de referencia. De este modo, confirmó la conclusión de que el mercado de productos de referencia a efectos de la aplicación del umbral de cuota de mercado del Reglamento n.º 330/2010 es el mercado de las plataformas hoteleras, definido como el mercado en el que las plataformas hoteleras en línea ofrecen servicios de intermediación a los proveedores de alojamiento.

89 Si bien las apreciaciones de la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia y de los órganos jurisdiccionales competentes en Alemania relativas a la definición del mercado de productos de referencia a efectos de la aplicación del Reglamento n.º 330/2010 no se refieren en sentido estricto a resoluciones firmes por las que se declara la existencia de una infracción del Derecho de la competencia que, con arreglo al artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2014/104, pueden presentarse ante los órganos jurisdiccionales nacionales al menos como principio de prueba de una infracción, no es menos cierto que estas apreciaciones, cuando se refieren al mismo mercado geográfico, forman parte de los elementos de contexto particularmente pertinentes.

90 No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si tal definición del mercado, que tiene en cuenta las características particulares de los «servicios contractuales» ofrecidos por las OTA tanto desde el punto de vista de los proveedores de alojamientos como desde el punto de vista de los clientes finales, incurre en algún error de análisis o se basa en apreciaciones erróneas.

91 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 330/2010 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que una plataforma de reservas hoteleras en línea sirve de intermediario en las operaciones celebradas entre los establecimientos de alojamiento y los consumidores, la definición del mercado de referencia a efectos de la aplicación de los umbrales de cuotas de mercado previstos en dicha disposición exige un examen concreto de la sustituibilidad, desde el punto de vista de la oferta y de la demanda, entre los servicios de intermediación en línea y los demás canales de venta.

Costas

92 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el tribunal remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

1) El artículo 101 TFUE, apartado 1,

debe interpretarse en el sentido de que

las cláusulas de paridad, tanto amplia como restringida, incluidas en los acuerdos celebrados entre las plataformas de reservas hoteleras en línea y los proveedores de servicios de alojamiento no están excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por ser accesorias a dichos acuerdos.

2) El artículo 3, apartado 1, del Reglamento (UE) n.º 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo [101 TFUE, apartado 3,] a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas,

debe interpretarse en el sentido de que,

en una situación en la que una plataforma de reservas hoteleras en línea sirve de intermediario en las operaciones celebradas entre los establecimientos de alojamiento y los consumidores, la definición del mercado de referencia a efectos de la aplicación de los umbrales de cuotas de mercado previstos en dicha disposición exige un examen concreto de la sustituibilidad, desde el punto de vista de la oferta y de la demanda, entre los servicios de intermediación en línea y los demás canales de venta.

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