Sustentabilidad legal del turismo aventura

Dr. Diego Augusto Benítez, UNRN Patagonia Argentina¹

SUMARIO El derecho y el turismo aventura. La respuesta de los tribunales frente a la responsabilidad del prestador y del Estado. Grupo académico de sostenibilidad jurídica. Las normas estandarizadas del turismo de aventura. Conclusiones.

El derecho y el turismo aventura

El turismo de aventura crece en importancia principalmente en destinos de Sudamérica. Ya sea con fines comerciales o clubes sin fines de lucro, las actividades de turismo de aventura implican un elemento aceptado en algunos casos, riesgo inherentes, pero un gran desafío por mantener indemne al pasajero. Para una prestación informad y seguro, los prestadores de actividades de turismo de aventura necesitan operar de manera segura y práctica.

Según el informe de turismo aventura de la Organización Mundial del Turismo (OMT) de 2015, los turistas hacen las actividades en tres grupos:

1. 71% de actividades blandas (soft);

2. 22% actividades duras y blandas;

3. 7% de actividades duras (hard).

El derecho viene a explicar y dar solución a actividades que no requieren preparación, sin necesidad de habilidades, generalmente ofrecidas a familias con menores (soft), en comparación con actividades con elementos de riesgo y desafío, no ofrecidas a menores de edad, familias o turistas inexpertos. Ambas combinadas también son posibles. Rafting, trekking, ciclismo, por ejemplo, podría ser suave o dura, de acuerdo al terreno y las épocas en las cuales se realizan.

1. dbenitez@unrn.edu.ar . Profesor titular por concurso Sede Andina UNRN. Bariloche. Patagonia. Secretario General Sociedad Iberoamericana de Derecho del Turismo.

Como ejemplo, siguiendo a la Federación Internacional de Rafting², las clases I y II son suaves, III y IV, suaves y duras, y las clases V y VI, duras. En el descenso de ríos existe una clasificación internacional ampliamente aceptada para clasificar los ríos según su grado de dificultad al navegarlos.

1. • Aguas planas. Se refiere a cuerpos de agua cuya superficie es prácticamente plana, sus remolinos, huecos y olas son despreciables.

   • Clase I. Muy fácil. Aguas casi planas, muy poco turbulentas con olas pequeñas. Totalmente navegable.

   • Clase II. Fácil. Aguas un poco turbulentas con huecos y hoyos de no más de 25 centímetros, remolinos pequeños sin peligro alguno para un nadador.

A partir de aquí se consideran ríos rápidos, de aguas blancas o de aguas bravas.

1. • Clase III. Intermedio. Aguas turbulentas con huecos y olas medianas de no más de un metro, remolinos de cuidado para un nadador y de alguna consideración para una embarcación. La navegación requiere buena técnica y conocimiento del río. Existen algunos pasos técnicos de atención.

   • Clase IV. Difícil. Aguas blancas muy turbulentas pero predecibles. Huecos y olas de hasta dos metros, remolinos considerables para una embarcación. Pueden existir cascadas de consideración. La navegación requiere muy buena técnica y conocimiento del río. Existen pasos estrechos que requieren maniobras técnicas complicadas.

   • Clase V. Experto. Aguas blancas muy turbulentas poco predecibles con olas y huecos de más de dos metros. Remolinos y cascadas de peligro. Requiere un grado de técnica experto y muy buen conocimiento del río. Necesidad de maniobras extremadamente técnicas.

2. IFR en su sigla en inglés es un claro ejemplo de actividades normalizadas y con clasificaciones internacionales.

   • Clase VI. Extremadamente difícil o no navegable. Se considera muy difícil o imposible de navegar.

Todo río rápido no tiene una misma clase en toda su extensión, sino que posee una sucesión de tramos de distintas clases. Un río o un tramo del mismo se consideran de la misma clase que su rápido más difícil. La mayor parte de la actividad en descenso de ríos se realiza en las clases III y IV, quedando las clases II e inferiores en la categoría de navegación general en la que otras embarcaciones, técnicas y equipos son utilizados. Los ríos de clase V son abordados únicamente por expertos.

Si encontráramos respuesta a cómo se debe informar en el turismo aventura, como en es en el caso del rafting, no sería tan necesario la intervención del derecho. Pero la mayoría de las actividades ofrecidas, carecen de esta estandarización, por lo tanto es importante tomar en cuenta cada caso. Nos será lo mismo un ascenso a un volcán, que un paseo a caballo en familia. No podrá ponerse en cabeza del pasajero, la asunción del riesgo en este último caso.

La respuesta de los tribunales

Para el derecho, y siguiendo la respuesta del tribunal a Canadá, Australia, Nueva Zelanda y América latina, los deberes de información y seguridad, impuestos por los Códigos del Consumidor, deben ser muy diferentes para actividades fáciles y difíciles.

En Argentina, el máximo tribunal de Justicia ha determinado en el caso Cohen³ la responsabilidad de prestador y eximido al estado provincial y nacional, en una sentencia que da claridad a los sectores involucrados.

Se trataba de un accidente de parapente, del mes de febrero de 1999 cuando Cohen viajó a la ciudad de Bariloche. Expone que uno de los propósitos de su viaje fue tener una visión aérea y panorámica del paisaje merced al vuelo en parapente por lo que, a poco de llegar, contrató los servicios de Parapente Bariloche S.R.L., escuela de vuelo con cuyos instructores realizó el primer salto. Afirma que durante las charlas previas esos instructores le ofrecieron saltar con sus hijos menores. El 10 de febrero uno de los

3. Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios» – CSJN – 30/05/2006.

integrantes de la empresa citada le informó telefónicamente que se presentaban condiciones favorables para otro vuelo por lo que se dirigió al cerro Otto desde el cual y sobre un costado se hace el despegue. El instructor a cargo del vuelo sería el Sr. MD. Con el equipo colocado -continúa- aguardaron las condiciones más favorables a juicio de los guías y despegaron hacia arriba ya que el viento era muy fuerte. En vuelo y prácticamente de inmediato, se cerró una de las alas por lo que pese a las maniobras del instructor el parapente cayó en tirabuzón. MD con todo su peso y equipo se precipitó sobre el actor. Sólo una hora y media después arribó una ambulancia que lo trasladó por un camino de montaña lo que agudizaba los dolores intensos que sufría. Destaca que en el lugar no había equipo de auxilio ni helicóptero sanitario ni de pasajeros. En el suelo -prosigue- quedó inmovilizado, casi desvanecido y sin control de su cuerpo y en especial de sus piernas. Su respiración era dificultosa y tenía sensación de baja presión. Debió ser trasladado a pulso padeciendo los inconvenientes derivados de lo escabroso del terreno. Agrega que no se pudo utilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas a sus lesiones, empeoraron su situación determinando su parálisis definitiva. Dice que después de cinco horas se le realizó una operación de descompresión empeorándose su situación por un coágulo. Expone que a raíz del hecho se abrió una causa penal en la que el juez interviniente determinó el sobreseimiento definitivo de MD.

La respuesta del máximo tribunal argentino fue de que en un caso de singular analogía con el presente, los tribunales franceses han emitido opinión respecto de la responsabilidad de los organizadores de vuelos en parapente biplaza y de los instructores que los realizan en casos en los que son acompañados por personas que generalmente cuentan con escasa o ninguna experiencia. En ese sentido el Recueil Dalloz Nº 21 de julio de1998⁴, publica una sentencia de la Corte de Casación 1ª sala civil, del octubre de1997⁵, en la que se consideran los daños sufridos por un pasajero durante un vuelo en un parapente de esas características piloteado por un instructor de una escuela. Allí, al revocar el pronunciamiento del fallo de la instancia anterior, el tribunal asimiló la situación del usuario a la de un pasajero transportado y sostuvo que el organizador y el

4. Recueil Dalloz Nº 21 Hebdomadaire 4/7/1998.

5. Cour de cassation chambre civile 1. Audience publique du mardi 21 octobre 1997. N° de pourvoi: 95-18558.

instructor (moniteur) tienen una obligación de resultado en lo relativo a la seguridad de sus clientes durante el vuelo en el caso de que éstos no hayan asumido, con su participación, un rol activo (rôle actif) en la producción del perjuicio. Esa asimilación con el contrato de transporte, obviamente, sólo funciona en los casos de vuelos con un acompañante ligado ya sea por un contrato oneroso o benévolo.

Bajo este encuadre normativo, el prestador del servicio está obligado a preservar la integridad del pasajero y al «pleno resarcimiento de los daños y perjuicios» que este experimente como consecuencia del transporte, a menos que pruebe que el accidente provino de caso fortuito o fuerza mayor, o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.

En efecto, la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interés general o que inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para que los particulares puedan desarrollarlas lícitamente, pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en corresponsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto.

Es que, quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo más claro y concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular, vale decir, tanto la falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de ésta para producir los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama⁶. En la especie el demandante sostiene que la provincia omitió supervisar la actividad del instructor y de la empresa demandada, así como proveerle auxilio mediante un helicóptero sanitario inmediatamente después de ocurrido el accidente. Sin embargo, el deber de obrar en tal sentido (controlar y prestar auxilio inmediato) no resulta de la reglamentación aludida y tampoco se advierte que tales conductas fueran las exigibles en concreto, esto es, en las particulares circunstancias del caso, a la provincia demandada. Cuando la administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas

6. Fallos 317:1233.

que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de los medios disponibles. El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario significaría tanto como instituir al Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita de terceros, por quienes no está obligado a responder⁷.

Como conclusión, el juez manifiesta que por otra parte, en el caso tampoco se advierte cómo la supervisión y control hubieran podido evitar el daño, toda vez que el accidente se produjo una veintena de segundos después del despegue desde la ladera del cerro, debido a una corriente súbita de aire que plegó las alas del artefacto, y forzó a efectuar un aterrizaje de emergencia sobre la vegetación existente en la zona, sin que hubiera sido posible abrir el paracaídas auxiliar debido a la cercanía del suelo⁸. No es imaginable cómo la provincia podría materialmente controlar a todos los conductores o pilotos que exceden los términos de sus respectivas licencias ni, concretamente, qué medidas de seguridad hubiera podido adoptar en la especie para conducir al pasajero sano y salvo a destino; resultado al que la provincia demandada no se había comprometido⁹. En tales condiciones, falta el necesario nexo causal entre la conducta estatal y el daño acaecido¹⁰.

Grupo académico de sostenibilidad jurídica

7. conf. Fallos 323:318 y 3599.

8. conf. fs. 139/140, 880, posición g y fs. 1, 45 y 105/106 de la causa penal agregada.

9. conf. Fallos 321:1462.

10. Fallos 324:1243 y 3699, entre otros.

Para encontrar desde los ámbitos académicos una respuesta doctrinaria, en 2015, muchas universidades de Australia, Argentina, Canadá, Chile, China, Irán, Japón, Nueva Zelanda y Tailandia crearon el “grupo académico de sostenibilidad jurídica”.

La primera tarea académica fue la definición del deber de información para las actividades de turismo de aventura como una forma de aclarar las regulaciones legales de las administraciones locales de turismo y los formularios de reconocimiento para los proveedores.

Se definieron cuatro categorías en términos de aclarar la obligación de información:

1. fácil;

2. moderado;

3. avanzado;

4. extremo.

Otra de las tareas del grupo es la asistencia técnica para la elaboración de formularios de información complementada por charlas obligatorias. El ejemplo del decreto 3772/07¹¹ de la provincia patagónica de Santa Cruz, Patagonia, que en su artículo 7 y 8 determina las dificultades técnicas y exigencias personales de los participantes:

“CAPITULO III. DEL GRADO DE DIFICULTAD DE LAS ACTIVIDADES

Artículo 7º: Se entiende por Dificultad técnica el grado de conocimiento y experiencia exigida al participante con relación a la utilización de equipamiento

11. DECRETO PROVINCIAL 3772 – REGULA ACTIVIDADES TURISMO AVENTURA

Capitulo i. conceptualización y alcance Art. 1 – A los efectos de la presente reglamentación, se entiende por Turismo Aventura, los viajes y/o excursiones cuya motivación principal es la práctica o experiencia de una única actividad o una combinación de actividades, que se desarrollan en ambientes naturales y/o culturales, que implican la existencia de riesgo controlado para los participantes, exigiendo en ocasiones que los mismos posean cierto grado de destrezas, conocimientos técnicos y/o capacidad para realizar esfuerzo físico. Dichas actividades exigen para su normal desarrollo, de la intervención de guías experimentados y de equipamiento especial.

idóneo, manejo de técnicas requeridas por la actividad específica o por una de las actividades programadas. Se discriminan tres niveles: a) Principiante: Sin conocimientos de las técnicas y del manejo del instrumental requeridos por la actividad. Sin experiencia en las actividad. b) Avanzado: Con algún conocimiento sobre las técnicas y el manejo del instrumental requeridos por la actividad y con experiencia en la práctica de la actividad. c) Experto: Alto grado de conocimientos sobre las técnicas y del manejo del instrumental requerido por la actividad y con experiencia en la práctica de la actividad.

Artículo 8º: Se entiende por Exigencia personal al requerimiento de capacidad física y mental/emocional del participante para afrontar con éxito la actividad programada. Será clasificada en cuatro niveles: a) Baja: Exige solamente capacidad de desplazamiento individual. b) Moderada: Exige resistencia para soportar el desarrollo de una actividad prolongada. c) Alta: Exige un estado físico que garantice resistencia y fuerza para soportar el desarrollo de la actividad sin afectar el disfrute de la actividad y el logro del objetivo propuesto

d) Extrema: Las particularidades de la actividad podría requerir llevar al límite de la resistencia el esfuerzo físico y mental del participante. Se evidencia un mayor nivel de riesgo.”

La segunda tarea fue definir el contenido del formulario de información:

• el cuerpo del formulario debe ser fácil de leer, corto y sin cursiva;

• se deben usar palabras simples, claras y sin ambigüedades;

• los párrafos relacionados con los riesgos inherentes a la actividad, con los cuales el participante tiene que estar de acuerdo, deben sobresalir visiblemente;

• se deben incluir las condiciones climáticas y climáticas, las actividades, los riesgos inherentes y los posibles accidentes involucrados;

• el participante debe tener tiempo suficiente para leer el documento, contemplar los riesgos y firmar el formulario, todo antes de comenzar cualquier actividad;

• los proveedores deben tomar medidas de seguridad y los posibles riesgos relacionados con los participantes, antes de ingresar al área donde se realizan las actividades;

-la fecha y la firma deben ser puestas después del último párrafo;

• el formulario debe estar en el idioma local y, si es posible, traducido al idioma de los participantes.

No puede ser usada:

• terminología jurídica (“riesgo objetivo”, por ejemplo);

• terminología del proveedor (acrónimos, números de clase, coordenadas, palabras extranjeras);

• términos tales como: exenciones, segregación de responsabilidades, exculpatorios, etc., dado que implican un deseo de eximir y no consentir la actividad, que se sanciona como una cláusula abusiva en las leyes de los consumidores.

El tratamiento del riesgo puede implicar:

• evitar el riesgo al decidir no comenzar o continuar con la actividad que genera el riesgo;

• tomar o aumentar el riesgo para buscar una oportunidad;

• eliminar la fuente de riesgo;

• compartir el riesgo con otra parte o partes, incluidos los contratos y la financiación del riesgo; y

• retener el riesgo por decisión informada.

Los tratamientos de riesgo sobre las consecuencias negativas a veces se denominan “mitigación del riesgo”, “eliminación del riesgo”, “prevención del riesgo” y “reducción del riesgo”. El tratamiento del riesgo puede crear nuevos riesgos o modificar los riesgos existentes. Un elemento aceptado de riesgo significa que el participante tiene una comprensión mínima sobre el riesgo involucrado.

El término en inglés «probabilidad» no tiene un equivalente directo en algunos idiomas; en cambio, el equivalente del término «probabilidad» se utiliza a menudo. Sin embargo, en inglés, «probabilidad» a menudo se interpreta de forma restringida como un término matemático. Por lo tanto, en la terminología de gestión de riesgos, «probabilidad» se utiliza con la intención de que tenga la misma interpretación que el término «probabilidad» en muchos otros idiomas además del inglés.

Las normas estandarizadas de turismo de aventura

El propósito de los estándares de turismo de aventura es establecer los requisitos mínimos para los sistemas de gestión de la seguridad y la comunicación a los participantes. Son entidades independientes ya que se aplican a diferentes aspectos del turismo de aventura. Existe una norma internacional que especifica cómo la organización de turismo de aventura gestiona sus operaciones en términos de seguridad;

• ISO / TR 21102 proporciona datos sobre la competencia mínima de los líderes de actividades de turismo de aventura;

• ISO 21103 especifica la información mínima que se debe comunicar a los participantes y participantes potenciales antes, durante y después de la actividad para garantizar la seguridad.

El propósito de esta norma internacional es establecer los requisitos mínimos para un sistema de gestión de seguridad para proveedores de actividades de turismo de aventura.

Un proceso de gestión de riesgos es una parte integral de un sistema de gestión de seguridad. Un sistema de gestión de seguridad proporciona el marco para la mejora continua y contribuye a la entrega de actividades seguras de turismo de aventura.

El enfoque del sistema de gestión de la seguridad anima a los proveedores a analizar sus actividades de turismo de aventura, entender los requisitos de los participantes, definir los procesos que garantizan la seguridad y mantener estos procesos bajo control.

Conclusiones

El turismo de aventura está creciendo muy rápido en muchos destinos. Para muchos países, es uno de los principales productos turísticos.

El año 2017, fue elegido por la Organización Mundial del Turismo (OMT) como el año internacional del turismo internacional sostenible; por ello fue la oportunidad para debatir en muchos congresos sobre aspectos legales del ecoturismo y el turismo de aventura. Irán fue el primero, en febrero, y hubo muchas actividades académicas internacionales, como el Congreso Eshte / Inatel en Lisboa en octubre de 2017.

El grupo académico de turismo de aventura legal está creciendo gracias al apoyo de los Tribunales Superiores de Justicia de más de 10 países. Intercambiar jurisprudencia y doctrina en la materia, es un gran desafío para este grupo académico.

Existen muchos desafíos: reducir la brecha entre las necesidades de los prestadores de turismo aventura, sus clientes y las administraciones nacionales de turismo; simplificar los aspectos legales de la actividad y permitir el fuerte desarrollo del turismo de aventura, es uno de los propósitos principales del grupo, sumando a los aspectos legales a la sostenibilidad social, económica y ambiental.