Responsabilidad de las Agencias de Viajes. Por Cecilia MOLINARI

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RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS DE VIAJES

Por Cecilia MOLINARI *

1. INTRODUCCIÓN.

Para poder tener una idea correcta del régimen de responsabilidad del agente de viajes, primero debemos preguntarnos sobre la naturaleza jurídica y concepto de “agente”.

Es aquella persona que asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de otra y mediante retribución, la conclusión de uno o más contratos. De ésta definición se desprende que el agente es un intermediario pero, cuando hablamos de turismo, el agente no es solo eso, sino que también puede ser organizador de viajes, de acuerdo a lo establecido por el Art.1 LAV y, anteriormente, por la Convención de Bruselas al diferenciar entre contrato de organización de viaje y de intermediación de viaje. Concepto que, aun cuando dicha norma se encuentre derogada, tomaremos a los fines académicos.

Así las cosas, su actuación primordial consiste en la oferta de servicios turísticos que están conformados por transporte, alojamiento, excursiones, seguros de salud y accidentes, actividades culturales, de ocio, etc. En definitiva, el encargado de promover la celebración de todos los contratos que sean necesarios para cumplir con el entramado de la actividad turística. Pero nada le impide ofrecer servicios individuales de turismo, en el carácter de intermediario entre el prestador del servicio y el turista.

Volviendo al concepto de AGENTE DE VIAJES que esboza Fernández y que ya fuera referido al hablar de la regulación de la ley 18.829, el agente de viajes es un intermediario u organizador, según sea el caso, cuya actividad principal consiste el ofrecer por cuenta y orden de terceros, sean estos organizadores o prestadores directos, paquetes turísticos o contratos individuales de turismo, percibiendo por ello una remuneración denominada comisión (como toda actividad mercantil, se presume onerosa salvo prueba en contrario).

En la práctica turística se suele hablar de “agente de viajes” solo para referirse al intermediario o minorista, refiriéndose como “organizador” usualmente al hablar de mayorista o tour operadores. Esto no siempre es así, pues ambos son agentes de viajes, como se desprende de la LAV y del RAV, englobando en este concepto tanto a organizadores como intermediarios. Por otra parte, nada impide que un organizador venda directamente sus servicios al turista (actuando en la doble función de organizador/comercializador) y tampoco hay norma que impida que el intermediario organice paquetes y los venda al turista (reuniendo también el doble carácter).

En conclusión, al hablar de agente de viajes, nos referimos a ambos conceptos indistintamente, salvo que se haga puntualmente alguna salvedad.

¿Es un MANDATO? Dicen Puig y Vitta (citando a Vitolo) que el agente de turismo es un mandatario que celebra los contratos por cuenta y orden de terceros, percibiendo una comisión por su labor; pero también reconocen que excepcionalmente puede resultar prestador directo de alguno o todos los servicios ofrecidos.

Según Fernández, el agente ofrece los viajes todo incluido o “a forfait” pero puede además ofrecer servicios puntuales y, en ocasiones, ser el prestador directo de alguno/s de los mencionados servicios. Por tanto, el concepto de intermediario o mandatario no alcanza para describir la realidad del negocio jurídico turístico. Para el mencionado autor, el agente siempre actúa entre dos partes de la relación de turismo: por un lado, el prestador directo del servicio turístico y, por otro, el consumidor final: el turista.

Explica Fernández que, según la LAV, la agencia minorista (AT) puede dirigir su actividad exclusivamente a sus propios clientes, mientras que la mayorista/minorista (EVT) puede ofrecer sus servicios, además, a otros agentes y/o a terceros. Pero tanto una como otra pueden ser, en el ámbito de su competencia (solo para clientes o para cualquiera), intermediarias u organizadoras, según qué tipo de actividad del Art.1 LAV o Art.2 RAV realicen.

Ahora bien, ¿QUE TIENE QUE VER TODO ESTO CON LA RESPONSABILIDAD?

Actualmente, con todo el plexo normativo desplegado por el CCC y la LDC, la diferenciación entre intermediario y organizador ha perdido interés para el régimen de responsabilidad de los agentes de viaje, división que subsiste a los fines netamente conceptuales. Asimismo, en la mayoría de los casos se advierte la tendencia jurisprudencial a resolver los conflictos por aplicación preferencial de las normas protectorias, pero esto no siempre fue así.

2. RÉGIMEN DE LA LAV Y RAV.

El art.14 RAV (1972) trata la responsabilidad de las agencias, con un texto bastante confuso (y frecuentemente declarado inconstitucional), que dice: las agencias de viaje serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente.

Quedan eximidas de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente, que establezca las modalidades de contratación entre empresas y los usuarios.

Tomaba así, casi textualmente, el régimen diseñado dos años antes por la Convención de Bruselas de 1970.

Para Silvestre¹, la exención de responsabilidad no mediando culpa o dolo de la agencia intermediaria, lo era siempre y cuando las actividades de las empresas cuyos servicios se ofrezcan, se hallen sujetas a un reglamento o legislación que establezca las modalidades de contratación entre la empresa y los usuarios (en nuestro sistema, que la empresa prestadora u organizadora, estuviera sometida a las disposiciones de la ley 18829 y el decreto 2182/72; se encontrara inscripta en el registro pertinente y cumpliera con las demás exigencias).

La prueba de ausencia de sujeción a reglamento, nunca puede ser puesta a cargo del usuario (esto pasó en “Giambelluca c/ Nabil Travel Service SRL”).  La exigencia a la intermediadora de operar con empresa sujeta a reglamento o legislación, es una condición necesaria para que opere la exención de responsabilidad y por tanto sólo exigible a la intermediaria.

La ausencia de sujeción a reglamentación de la empresa organizadora, cuyos servicios ofrece la intermediaria, acarrea directamente la responsabilidad de ésta última (Silvestre).

Por su parte, Barreiro² sostiene que la citada normativa resulta hoy inaplicable a cualquier relación de consumo, tal como la que surge entre un pasajero que adquirió a título gratuito u oneroso para su uso particular o el de su grupo social o familiar, un servicio turístico a una agencia de viajes. Por el contrario, dicha relación es regida por la LDC y las normas del nuevo Código Civil y Comercial; como veremos más adelante.

3. RÉGIMEN DE LA CONVENCIÓN DE BRUSELAS (Ley 19.918).

Distinguía, como vimos, el contrato de organización de viaje del contrato de intermediación de viaje, entendiendo a ambos dentro de la categoría global de contrato de viaje (Art.1).

El Art.2 establecía el ámbito de aplicación, para todos los contratos celebrados por un organizador o intermediario, cuando el establecimiento principal o la residencia habitual de éstos, se encuentre en un estado contratante. Aclaraba además que si el estado contratante posee legislación especial más favorable, se aplica ésta última.

Es decir, entendemos que incluso durante el lapso en el que la Convención estuvo vigente para Argentina, a partir de la sanción de normas protectorias del consumidor y usuario (1994: CN y LDC y todas sus reformas) éstas resultaban aplicables con preferencia, por el texto mismo de la norma convencional. Para Barreiro, la misma CCV habilitaba la procedencia del régimen especial más favorable de la LDC. Ello obedecía sin duda, a que la CCV otorgaba un mínimo de protección a los usuarios, que podía ser ampliado por los Estados contratantes.

Conforme ello, cabe concluir que la responsabilidad prevista de la ley 19.918 (CCV) dejó de ser aplicable desde antes de que se produjera su derogación, por imperio de la ley de defensa del consumidor, que desplazó el sistema de responsabilidad de las agencias de viajes frente a los viajeros usuarios previsto en la normativa específica.

En la Convención, se refieren a la RESPONSABILIDAD las siguientes normas:

Responsabilidad del organizador: pesaba sobre este una responsabilidad subjetiva, con presunciones de culpa y a la vez limitada o tarifada a los montos que se establecen (determinados en FRANCOS y diferentes montos según sea daño corporal, daño material o cualquier otro daño causado).

El incumplimiento en la organización del viaje, ya sea total o parcial, no trae consecuencias, si el agente prueba que ha obrado como un diligente organizador de viajes (conf art. 13).

Si las distintas prestaciones (transporte, hotelería u otras), son realizadas por el organizador, éste resulta responsable por ellas, conforme la regulación de tales servicios (Art.14)

En cambio, si son realizadas por terceros también es responsable el organizador, salvo que pruebe que se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio (Art. 15). Además, la responsabilidad era limitada y tarifada, conforme lo establecido en el contrato o, en su defecto, por las normas del Art.13.

“Culpa in eligendo”: Con relación a esta causa de eximición de responsabilidad, un fallo³ aplicó la convención de Bruselas liberando al organizador de responsabilidad, entendiendo que fue diligente y adecuada la elección del prestador del servicio.

La actora había contratado por intermedio de una agencia de viajes, con la operadora mayorista Nabil Travel Service SRL, un viaje turístico a Sicilia, Grecia y Egipto. Para el transporte, la agencia organizadora contrató el servicio de trenes explotado por el estado Egipcio. El tren que la transportaba, fue atacado por un grupo terrorista que actuó con ametralladoras; una bala atravesó la ventaniila del camarote e impactó en la cara de la víctima, produciéndole diferentes daños.

Responsabilidad del Intermediario: La responsabilidad era también tarifada y de naturaleza subjetiva, pero sin presunciones de culpabilidad.

El art.22 decía que el intermediario será responsable de toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un intermediario de viajes diligente. En el mismo artículo se establecía expresamente que el intermediario no responderá por el incumplimiento total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyan el objeto del contrato.

El límite de responsabilidad era, no obstante, tarifado, a un máximo de 10mil FRANCOS.

Por su parte, el art. 19 inc. 2 de la ley 19918, refiriéndose a los intermediarios de viaje, los consideraba organizadores de viajes y, por lo tanto, responsables frente al usuario, cuando en el contrato que suscriben con el viajero no especifican que actúan en calidad de intermediario de un organizador e informan el nombre y demás datos del mismo.

EXCEPCIONES A LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD: Conforme lo dispuesto por el art. 27, los límites indemnizatorios y las causales de exclusión de la responsabilidad, no operan si el viajero prueba la culpa del organizador o del intermediario.

En este sistema, el usuario que persiguiera una reparación integral del daño debía probar la intención de haberlo provocado, o cualquier otra conducta que implicara desatención deliberada de las consecuencias dañosas que podían resultar de la conducta debida, o ignorancia inexcusable de sus consecuencias (Barreiro). Es decir, una inversión de la carga de la prueba (a veces “diabólica”) que resulta inadmisible hoy.

En conclusión:

Para Barreiro⁴, ambos cuerpos normativos (LAV/RAV y Convención de Bruselas) comprenden un sistema de responsabilidad subjetiva, limitada y mancomunada, desde ya, opuesto al establecido por la ley de defensa del consumidor. Lamentablemente, tanto la LAV como el RAV, pese a su desactualización evidente, siguen vigentes y aún no se ha logrado sancionar un nuevo marco normativo que supere las enormes falencias que se han evidenciado en las últimas décadas respecto a la regulación de las agencias de viajes.

En efecto, previo a la sanción del art. 40 LCD en su redacción actual, todo el sistema de responsabilidad que le cabía al intermediario y al organizador de viajes giraba en torno a la aplicación de la responsabilidad de tipo subjetiva. En tal sentido señalaba Kemelmajer de Carlucci, en época anterior a la norma antes mencionada, que sobre el organizador pesa una responsabilidad limitada, con culpa, pero de base finalmente subjetiva, pues se puede liberar acreditando su propia diligencia en la elección. A su vez, los intermediarios tienen una posición muy favorable, ya que, su responsabilidad es tarifada y de naturaleza subjetiva, sin presunciones de culpabilidad.

A partir de la sanción de la ley 24.240 – y en especial luego de la reforma introducida por ley 24.999-, la responsabilidad de las agencias frente a los viajeros ha quedado encuadrada definitivamente en el sistema previsto por el ordenamiento de consumo, tal como lo han entendido unánimemente la doctrina y la jurisprudencia⁵.

El art. 3 in fine LDC aporta aún mayor claridad a la primacía de las normativa consumeril, y en tal sentido dispone: “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.”

4. RÉGIMEN DEL CONSUMIDOR.

Para Silvestre, hay consenso mayoritario doctrinal –y, agregamos, jurisprudencial- en que las normas de la ley 18.829, dec. 2182/7 y Convención de Bruselas fueron insuficientes para una protección adecuada del turista. La LAV y el RAV, aun vigentes, fundamentalmente se ocupan de regular el ejercicio profesional de la agencias de viaje –normas administrativas- y no de tutelar los derechos de los usuarios.

No hay duda que los servicios turísticos son servicios a consumidores. Así lo entienden, con algunas particularidades, Kemelmajer de Carlucci⁶ -Benítez⁷ y Weingarten-Ghersi⁸, entre otros.

El contrato de viaje es un típico contrato de consumo.

En un polo de la relación se encuentran, además del agente de viajes, toda una red de prestadores de servicios (transportadores, hoteleros, dueños de restaurantes, disquerías, centros deportivos, etc.); en el otro, un turista, consumidor del servicio, que suscribe un texto normalmente predispuesto.

Los contratos son instrumentados por adhesión. Su nota tipificante es la desigual posición de los contratantes que exhibe un marcado desnivel negocial, con un mayor poder de imposición a favor del predisponente.

La aplicación preferencial del plexo normativo del consumidor respecto de cualquier otro también se desprende de la CN (suprema Art.31), en especial a partir de la REF 94 del Art.42.

a) Ampliación de sujetos responsables . La cadena de comercialización.

Encontramos además en el ámbito de contrato de viaje la aplicación del principio de equiparación y/o una excepción al principio de relatividad contractual, al tratarse de contratos conexos vinculados con un fin único: el viaje. Incluso antes de la sanción del CCC, que luego veremos, un fallo de Córdoba resolvió que:

“La responsabilidad de las agencias de viaje por los servicios comprometidos, abarca no sólo las hipótesis en que son directamente brindados por ella, sino inclusive en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. El destinatario de los servicios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de otras empresas que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, desde que intervienen con ella en la cadena de contratación, hasta llegar al usuario”⁹.

Teniendo en cuenta que el turismo genera una pluralidad de sujetos actuantes, el viajero se encuentra en muchas oportunidades ante la imposibilidad de individualizar al sujeto responsable. Por eso, las nuevas tendencias de protección del consumidor indican la conveniencia de la concentración de la responsabilidad en un sujeto solvente, que se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística.

b) Responsabilidad objetiva.

La del agente de viajes es una obligación de resultado que cede solo por la prueba del rompimiento del nexo causal (causa ajena) y genera una RESPONSABILIDAD OBJETIVA, que se presume y solo desaparece cuando el agente pruebe Caso Fortuito o Fuerza Mayor, Culpa de la víctima (total o parcial) o Culpa de un 3° por quien no responde.

La responsabilidad del proveedor se encuentra regulada en dos artículos LDC:

Incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Art.10 bis. Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Daños producidos al consumidor, derivados de las cosas o servicios defectuosos.

Art.40. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Ésta norma se encuentra íntimamente vinculada con el deber de seguridad (obligación de resultado que genera responsabilidad objetiva – Picasso¹⁰) regulado en el Art.5 LDC que recae en cabeza de todo proveedor en una relación de consumo, sin distinciones de responsabilidad contractual o extracontractual.

Pesa sobre la agencia de viajes un deber de seguridad frente al usuario pues “el viajero debía ser conducido a su lugar de destino sano y salvo”. Dicho deber es considerado ínsito en las relaciones de consumo, para preservar a las personas o las cosas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. La fuente del deber de seguridad se encuentra en el art. 42 de la Constitución Nacional.

Dicen Hernández y Frustagli¹¹, que en el contexto de éste régimen, se prescinde de la distinción entre las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad en tanto el menoscabo sufrido se enmarca en la relación de consumo.

Entonces , la responsabilidad será:

• OBJETIVA: se presume salvo prueba en contrario y no admite exención subjetiva salvo que se pruebe “causa ajena” fehaciente: caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no se responde.

• SOLIDARIA: La responsabilidad es extensiva a toda la cadena de comercialización prevista por el art. 40, lo que implica inexorablemente que ante el daño ocasionado al pasajero en el ámbito del desarrollo de cualquiera de los servicios brindados por los distintos prestadores que conforman un paquete turístico (hotel, transporte, etc.), la agencia sea obligada a responder, prescindiendo de su diligencia e incluso de la de dichos prestadores.

• INTEGRAL: debe aplicarse el principio por el cual los daños causados al consumidor viajero deben ser reparados en forma completa y sin limitaciones ni deducciones de ningún tipo, a diferencia de lo que ocurría con el régimen tarifado anterior. Así, ingresaran rubros que, en caso de probarse, podrán ser reclamados además del daño material emergente, como ser: lucro cesante, daño moral, daño punitivo (tema complejo que excede la presente), etc.

c) Causales de exoneración.

Hernández y Frustagli, en la obra mencionada, explican que el Art.40 LDC no establece un elenco de eximentes sino que se limita a señalar que (refiriéndose a los integrantes de la cadena de comercialización) solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Eso significa que la causa material del daño debe desplazarse a otro centro de imputación, de modo concurrente o total, es decir: caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero extraño.

I.- CULPA DE LA VÍCTIMA: la conducta del propio damnificado pudo haber sido causa exclusiva o solo una concausa del daño, produciendo la fractura del nexo causal o concurriendo con la producción del daño. Ahora bien, ¿es necesario que la víctima actúe con “culpa” propiamente dicha o basta su mero hecho material para configurar la eximente? La segunda postura es mayoritaria tanto en doctrina como jurisprudencia.

No obstante, en materia de consumo la interpretación será restrictiva y es necesario tener muy en cuenta las condiciones personales de cada consumidor y su eventual participación en el hecho dañoso, sobre todo de aquellos consumidores o subconsumidores especialmente vulnerables (niños, discapacitados, personas mayores, etc). También hay que sopesar las condiciones relativas al objeto de la relación, atendiendo a la naturaleza del bien o del servicio prestado (más o menos riesgoso) y la suficiencia y claridad de la información brindada por el proveedor, entre otras cosas. Será indispensable que el hecho de la víctima no reconozca como antecedente el obrar negligente u omisión del proveedor (CSJN causa Ledesma, María Leonor c. Metrovías SA 22/04/2008).

II.- CULPA DE UN TERCERO AJENO: Aquel por el cual no se responde, es decir, alguien totalmente ajeno a la cadena de comercialización. No serán “terceros”, por ejemplo, los servicios de guías, traslados o excursiones contratadas por una agencia con sus proveedores receptivos, debiendo responder por los daños causados por éstos en caso de un defectuoso servicio.

III.- CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Son sucesos totalmente imprevisibles o, pudiendo preverse, resultan inevitables. El CF o FM actúan como eximente de responsabilidad en la medida en que sea ajeno al riesgo o vicio de la cosa, ya que aquel que se encuentra ínsito dentro del riesgo propio de la cosa o servicio no exime de responsabilidad.

Atendiendo al origen del daño, DE LA HAZA DÍAZ¹² establece que, concretamente en el ámbito turístico, “es necesario que los sucesos que provocan la falta de cumplimiento provengan del círculo externo a la propia agencia o a las empresas que prestan los servicios turísticos directamente al consumidor o que, proviniendo de su propio círculo, queden fuera, por anormales o imprevisibles, de su ámbito de control, por ser ajenos al riesgo propio y típico de la actividad empresarial de una agencia de viajes o de unas empresas turísticas por razón de estas circunstancias”.

La clave, más allá del caso fortuito o fuerza mayor, reside a priori en la cantidad y calidad de la información brindada al pasajero y luego, en la actitud predispuesta, oportuna y diligente asumida por el prestador del servicio turístico para dar una solución al problema suscitado. Incluso en los casos en que se aprecie fuerza mayor, aunque tal circunstancia exonera de responsabilidad, no exonera de prestar el deber de asistencia al turista¹³.

Típicos ejemplos de la actividad turística:

Fenómenos climáticos adversos: corresponde a las agencias de viaje el informar de los riesgos que conlleva un viaje a determinados destinos turísticos en épocas determinadas. En caso contrario, es responsable al no considerarse un caso de fuerza mayor. Ej. La frecuencia de huracanes en el Caribe y, precisamente, en alguna época del año (septiembre y octubre) hacen que tales fenómenos no sean imprevisibles para las agencias de viajes que se dedican a vender estos destinos);

Huelga de aerolíneas (existe mucha jurisprudencia que no considera a la huelga como “imprevisible” o “inevitable” cuando son los propios empleados de la demandada quienes realizan la medida de fuerza); Ver Fallo: Cambiaso, María y otro c/Societe Air France S.A. s/Incumplimiento de contrato – JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL 1 – 06/05/2016: (…) se ha dicho que si se tiene en cuenta la organización formal de los trabajadores en sindicatos y asociaciones, la intervención obligada del Estado en los conflictos laborales, en general -acentuada en materia de servicios públicos- la comunicación existente entre las partes que los protagonizan a través de comisiones, es verdaderamente difícil creer que el paro del personal de una firma dedicada al transporte aéreo pueda ser, al mismo tiempo, imprevisible, inevitable y ajeno a ella. (cfr. Cam.Civ.Com.Fed., Sala III, in re “Bunodiere Paule Clotilde y otro c/ Aerolíneas Argentinas SA. s/ daños y perjuicios”, causa 96/2006, del 30/03/2010).

Estado de sitio o guerra, no será CF o FM si son de público conocimiento y/o el proveedor pudo aconsejar en contrario. Aquí se combina el deber de información con la situación en determinados países que hace que se califiquen como “países de riesgo” que hacen desaparecer el elemento de imprevisibilidad, necesario para calificar un determinado supuesto como fuerza mayor.

¿Quién debe conocer el riesgo? “la agencia de viajes que contrató directamente con el actor la realización del viaje, a ella le incumbía un específico deber profesional de conocer cuál era la situación del país de destino y cuál el riesgo que implicaba para su cliente, pues sólo así podía informar a éste, omitiendo cumplir ese deber de informarse e informar a su cliente, lo que propició que se aceptara el viaje sin conocer los riesgos”¹⁴.

Ver fallo: Meinel, Von T. y otro c/JULIA TOURS S.A. y otros s/Daños y Perjuicios. CAMARA CIVIL – SALA A – agosto 2015: (…) una cosa es que la frustración del fin del contrato pueda conllevar su ineficacia funcional, y otra distinta que ese hecho desencadene la responsabilidad civil de los operadores turísticos. Es evidente que en el caso esa responsabilidad no deriva de la simple frustración de la finalidad (que no implica en sí misma ningún incumplimiento de los demandados), sino de la omisión de haber informado oportuna y eficazmente esa circunstancia a los actores y haber optado, en cambio –en una actitud claramente reñida con la buena fe-, por ejecutar mecánicamente un plan prestacional que ya no tenía ninguna utilidad para los viajeros, e incluso los exponía a riesgos evidentes. Corresponde en este punto traer nuevamente a colación el deber de información que pesa sobre los proveedores, que en el caso exigía, según lo acabo de señalar, imponer a los actores del real estado de cosas en el destino y ofrecerles suspender o reprogramar el viaje. (…) Es evidente que una revuelta popular es un hecho irresistible. Sin embargo, ya he señalado que frente a la existencia de tales acontecimientos -que causaron una frustración del fin del contrato- la buena fe y las normas tuitivas del consumidor imponían a las demandadas informar inmediatamente a los actores y suspender la ejecución del viaje, cosa que no hicieron. En otras palabras, la frustración del viaje se debió a un caso fortuito (los acontecimientos vividos en Egipto), pero no es esa frustración la que compromete la responsabilidad de las demandadas, sino que ella se debe a que incumplieron su obligación de información (que era distinta e independiente de la de prestar los servicios turísticos) y vulneraron la buena fe al pretender continuar adelante con un contrato cuya finalidad manifiestamente se había frustrado”.

Medidas de seguridad defectuosas (hoteles, excursiones): Ej. se descarta o morigera el caso fortuito o la fuerza mayor ante la insuficiencia de medidas de seguridad adoptadas por el hotel en las piscinas o playas o de los prestadores de servicios secundarios, cuando no cumplen las medidas de control previas.

5. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Relata Silvestre que con el desarrollo y masificación del turismo, fundamentalmente a partir de los años 80, una doctrina y jurisprudencia muy activa delineó los conceptos y naturaleza jurídica del contrato de viaje, atípico con tipicidad social. Esta primera jurisprudencia sostuvo no obstante que los agentes de viaje en general tenían una responsabilidad subjetiva, “solo eran responsables en los casos que hubiera culpa”. A pesar de ello, otros jueces en sus sentencias y también la doctrina comenzaron a sostener que las agencias de viaje asumían frente al turista una obligación de resultado, es decir, una responsabilidad objetiva. “Si no se cumple el fin del contrato, que en este caso es la realización del viaje de la manera convenida, hay responsabilidad del agente de viaje, independientemente de todos los contratos que tenga que celebrar el agente de viajes para cumplir con esa finalidad frente al turista”. El fundamento legal de esta interpretación amplia, hacia la objetividad de la responsabilidad, se encontró, a partir de 1993, en la LDC y sobre todo en los principios generales del derecho civil existentes hasta ese momento, aplicando normas generales de contratos afines, como la locación de obra.

Con el avenimiento del nuevo CCC, el plexo normativo se amplia y se hace ineludiblemente aplicable al contrato de viaje (de consumo) pues se regulan los principios generales de los contratos, la forma de interpretación de los mismos y también la responsabilidad por los incumplimientos de obligaciones y daños. Incluso frente a la existencia de una regulación específica en la materia (la cual, hemos visto, resulta insuficiente y desfasada), las directrices sentadas por el CCC tienen plena vigencia para la actividad turística.

Pero lo más importante es que todo el régimen de protección al consumidor fue incorporado al núcleo duro del CCC e incluso mejorado, pues al regularlo se tuvieron en cuenta las características contractuales modernas, en materia de masividad, publicidad, venta por medios electrónicos, contratos de adhesión y conexidad contractual.

¿Qué normas del CCC pueden tener importancia para el contrato de viaje y la responsabilidad de los operadores turísticos?

a) Actuación de auxiliares. Principio de equiparación.

Art.732. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado.

A menudo, al acreedor no le interesa que el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado por este o por un sustituto; solo le interesa que la cumpla. La equivalencia de comportamientos sugiere que, frente al acreedor, tanto la conducta del deudor como la de sus sustitutos o auxiliares representan un mero, quid facti, y ambas se unifican considerándose como una sola. Ese ensanchamiento del vínculo obligatorio —se concluye— debe redundar en un beneficio para el acreedor, por lo que necesariamente el deber de responder por los hechos del dependiente que pesa sobre el principal, es irrefragable.

En turismo esto trae como consecuencia que el turista podrá reclamar por los incumplimientos derivados del accionar propio del vendedor del servicio turístico como así también serán responsables por ese incumplimiento todos aquellos que hayan formado parte de esa cadena contractual (MIN –MAY – PREST) y podrá reclamarle a cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones de repetición y/o contratos de indemnidad que puedan existir entre ellos.

Al tratarse -el fin del contrato de turismo- de una obligación de resultado (concreción del “viaje” conforme lo pactado y la obligación de seguridad frente al pasajero*), el Art.1723 establece que la responsabilidad del acreedor será objetiva. Dice el Art.1722, por su parte, que el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

Una norma similar, refiriéndose al ámbito de los daños, es el art. 1753, que consagra la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Establece este artículo que el principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de las obligaciones.

* La obligación de seguridad es un deber calificado de fuente contractual, expresa o implícita, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio, emanado de la buena fe y cuya finalidad es preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las cosas.

b) Regulación de los contratos conexos.

El principio general en materia contractual es la relatividad, establecido en el Art.1021 CCC, es que un contrato solo tiene efecto entre las partes contratantes, no lo tiene respecto de terceros, excepto en los casos previstos por la ley. Por su parte, el art.1022 CCC dice que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no ha convenido, excepto disposición legal.

Ahora bien, el CCC incorpora como novedad lo que denomina “contratos conexos” que serán una excepción a la regla de relatividad contractual. Por un lado, los conceptualiza en el Art.1073 al decir que Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

La pluralidad contractual conectada por una finalidad común previamente establecida y a cuya consecución tienden todos los vínculos, se caracteriza por esa atadura o ligazón inescindible, por la cual, si bien cada contrato es aparentemente autónomo, en rigor, existe o se ha celebrado teniendo en miras a otro contrato usualmente simultáneo que procura facilitar.

Se integra con dos elementos configurantes: a.- la pluralidad (dos o más contratos autónomos) y b.- la finalidad económica común (el objetivo supracontractual).

Esto significa que aun cuando se trata de negocios aparentemente autónomos, todos tienden o procuran el logro de un resultado común o negocio único, que no se podría alcanzar sin la interacción de cada uno de dichos contratos. No se exige simultaneidad temporal ni instrumentación única. Por lo general, la instrumentación es sucesiva o casi simultánea, más la instrumentación es variada o múltiple y esto último es lo que presenta dificultades.

La finalidad económica supracontractual es distinta de la causa fuente y causa fin de cada contrato conectado. Cada uno de los contratos bien podrá presentar un objetivo concretamente identificable y hasta aparentemente autónomo, mas existe un motivo generalmente recóndito o, por lo menos, diferente al de cada negocio individual, que lleva a las partes a buscar una interrelación o establecer un sistema o red para alcanzar un único y diferente objetivo al de cada negocio individual. La conexidad estará dada por el grado de funcionalidad que cada contrato tenga correlativamente con los otros a fin de alcanzar el objetivo común.

Los contratos conexos pueden y deber ser interpretados en conjunto, los unos respecto de los otros, para llegar a una solución equitativa de los conflictos que puedan suscitarse en su ejecución (Art.1074).

Ahora bien, el art.1075 establece que probada la conexidad contractual, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.

TURISMO Y CONEXIDAD ya decíamos que en el contrato de viaje combinado encontramos una relación jurídica principal, entre el turista y el vendedor, que tiene por objeto la contratación del viaje en sentido global, el cual estará constituido por una pluralidad de relaciones o contratos satélites que serán celebrados para el cumplimiento del fin principal que es: la concreción del “viaje” conforme lo informado y pactado y respetando la seguridad del viajero.

Así, encontraremos subcontratos con transportistas, con alojamientos y con prestadores de servicios complementarios, como por ejemplo excursiones, espectáculos y asistencia al viajero. Por otro lado, podrán existir actos jurídicos celebrados entre el vendedor y las mayoristas o los tour operadores. Todos estos contratos se encuentran sin dudas vinculados por esa finalidad común y forman parte del contrato de viaje global.

En orden a determinar la responsabilidad del organizador del viaje combinado por el incumplimiento de su prestación principal, advertimos que el contrato de turismo genera al empresario obligaciones de organización y coordinación entre los distintos sujetos encargados de cumplimentar el programa de conducta comprometido. En los viajes combinados, el cumplimiento del débito obligacional asumido por el organizador se fracciona en distintos segmentos, cuya ejecución se encuentra a menudo delegada a diversos prestadores a través de las cuales se provee el servicio de transporte, alojamiento y otros conexos (por caso: tours, visitas a museos, asistencia a espectáculos públicos, excursiones de caza, entre otros). Ello así, el tramo de la responsabilidad pareciera atomizarse ante la intervención de los distintos operadores, situación que coloca en aparente estado de indefensión al consumidor. Sin embargo, la ejecución del servicio turístico por terceros prestadores no exime de responsabilidad civil al organizador del viaje, quien responde en forma directa y objetiva aunque la prestación deficiente sea ejecutada por las personas introducidas por el organizador. De recibo, el organizador del viaje combinado, responde por el incumplimiento de las personas autorizadas, introducidas expresa o virtualmente al contrato para materializar la prestación comprometida, aun cuando no medie subordinación jurídica y en virtud de un deber de garantía de carácter objetivo.¹⁵.

c) Contrato de viaje como contrato de consumo.

Art.1092/1122 CCC resultan aplicables al contrato de viaje cuando éste sea celebrado por un consumidor con un proveedor o prestador. Ya lo veremos al tratar el tema de turismo y defensa del consumidor, pero todas las normas protectorias del consumo se hacen extensivas a la órbita del contrato de viaje.

TB las normas generales del contrato (arts.957/1031) y su extinción (Arts.1076/1091 CCC).

TB Las normas generales en materia de responsabilidad civil (arts.1708/1780 CCC)

* Cecilia MOLINARI es abogada (UNR) con posgrado en Derecho del Turismo (UBA) y docente de Legislación Turística en la Licenciatura en Turismo de la UNR.

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